“强监管”时代，资金出境违规或引发刑事责任
由于诸多原因，不少境内个人希望绕过境内监管安排资金出境，该行为极易触发违规风险、甚至刑事责任。对此，政府已开始进入“强监管”模式，资金出境不仅受外汇管理局（以下简称“外管局”）监管（参见笔者另一文章《红色警报：资金违法出境的N种模式》），针对“可疑资金往来”，中国人民银行（以下简称“央行”）也在逐步建立监测报告制度，直到最近最高人民法院和最高人民检察院（以下分别简称“最高法”、“最高检”）出台刑事案件司法解释打击非法买卖外汇，监管可谓多管齐下，全面狙击。主要体现在以下几个方面：
（一）外管局监管层面
2017年至2018年外管局集中公布的几批外汇违规案例，列举了个人资金违规出境几个常见模式，包括“蚂蚁搬家”、境内外资金“对敲”、通过地下钱庄非法换汇。例如，2018年12月外管局公布案例中，隋某为实现非法向境外转移资产目的，利用173名境内个人的个人年度购汇额度，将个人资金分拆购汇后汇往境外账户，用于购买境外房产等，非法转移资金合计1205.65万加元。最终被外管局查处，处以罚款300.9万元人民币，对其实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。
（二）央行监管角度
央行先后颁布《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》（中国人民银行令[2016]第3号）和《中国人民银行关于加强开户管理及可疑交易报告后续控制措施的通知》（银发[2017]117号）。其中，2016年3号令规定了金融机构大额交易和可疑交易信息监测和报告制度，例如，自然人通过银行机构利用现金或转账方式向境外汇款1万美元属于金融机构应当报送的大额交易。根据该规定，“金融机构发现或者有合理理由怀疑客户、客户的资金或者其他资产、客户的交易或者试图进行的交易与洗钱、恐怖融资等犯罪活动相关的，不论所涉资金金额或者资产价值大小，应当提交可疑交易报告。”银行在报送可疑交易后，可对该交易客户、账户及资金、业务等采取后续管控措施，例如，冻结银行账户，要求客户对交易作出合理说明，报案等。在2016年3号令基础上，2017年117号文细化了银行调查可疑交易的措施以及可疑交易报告后续控制措施，例如，核实客户实际控制人或交易实际受益人、整体分析客户全部开户及交易情况等。对于可疑交易报告所涉客户、账户（或资金）和金融业务，银行可采取措施限制客户或账户的交易、终止业务关系、报案等。针对从事互联网金融业务的机构，亦有类似的监测和报告制度。
（三）资金非法出境的刑事责任
2019年1月31日最高法、最高检联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），自2019年2月1日起施行。《刑法》第二百二十五条非法经营罪[1]可以对地下钱庄的非法行为进行规制，《解释》则对相关的定罪量刑提供了进一步的司法依据。
根据最高法、最高检对于《解释》答记者问，《解释》出台的背景正是由于地下钱庄已成为洗钱和转移资金的最主要通道，刑事案件不断增多，已成为“洗钱工具”和“帮凶”，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩。因此，最高法、最高检通过深入调研，总结司法实践经验，制定了《解释》，对《刑法》第二百二十五条非法经营罪定罪量刑予以明确，以统一法律适用。对于《解释》规定和资金流动相关监管措施，有以下几点重点提示读者关注。
(一)《解释》对于地下钱庄的行为定性与相关罪名
地下钱庄非法买卖外汇常见的模式 | 《解释》对此行为的定性及罪名 |
1.境内直接交易模式： 在境内直接交易买卖外汇的行为，不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价 | 属于倒买倒卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。 |
2.境内外“对敲”模式： 资金在境内外实行单向循环,没有发生物理流动,举例而言，境内人士（客户）在境内向地下钱庄存入人民币，地下钱庄的境外关联方向该客户境外账户存入外币 | 属于变相买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。 |
3.支付结算模式： (1)虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； (2)公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； (3)支票套现情形，俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务。 | 属于非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。 |
值得关注的是，近年来区块链技术迅速发展，由于去中心化技术特征，其核心应用领域之一即跨境支付系统，这一技术较容易被地下钱庄利用，不排除技术供应商被认定为“非法经营罪”共犯，例如，地下钱庄请区块链技术供应商搭建平台系统，境内人士在平台系统用人民币购买平台代币，之后通过平台将代币兑换为其他代币甚至是外币。
(二)个人通过地下钱庄非法购汇是否构成“非法经营罪”？
笔者认为个人通过地下钱庄购汇行为不应属于《刑法》第二百二十五条监管对象，这种行为已由《个人外汇管理办法》等行政法规所规制。理由是：根据《刑法》“非法经营罪”条文字面含义，入罪行为首先得是“非法经营”，其次是该等行为须严重扰乱市场秩序，例如违反专营专卖的规定。如果境内个人或企业因偶发性资金需求向地下钱庄购汇，这种行为并不属于经营行为，也没有达到严重扰乱市场秩序的后果，同时《解释》答记者问明确有关刑事立法是为“依法惩治地下钱庄非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务犯罪活动提供了法律依据”。
虽然个人非法购汇行为暂时并不需要承担刑事责任，仍然会面临行政处罚。外管局在2018年公布一则个人通过地下钱庄“对敲”的违规案例[2]，罚金高达835万元。除此之外，还有其他风险，例如，个人被公安及其他政府部门要求协助调查；如果地下钱庄因非法经营被取缔，对于通过地下钱庄购汇的客户而言，相关账户可能会因“可疑交易行为”被银行监控而导致账户冻结，或因公安机关启动犯罪侦查而导致账户和资金的冻结、无法退还。
(三)个人之间资金“对敲”是否构成“非法经营罪”？
如表格所述，资金“对敲”是地下钱庄的运营模式之一，实际上，不少个人已经意识到地下钱庄的风险，试图操作得更隐秘一些，转而在亲朋好友、熟人之间“对敲”资金。如果这种行为构成“经营行为”，达到了“扰乱金融市场秩序，情节严重”程度，也可能构成刑事犯罪。即便是偶尔为朋友兑换外汇，也已经违反了《个人外汇管理条例》[3]规定，构成非法买卖外汇，或被处以行政处罚，包括警告、没收违法所得、罚款。外管局曾在2017年公布一则案例，郑某利用本人在境内个人账户支付或收取人民币，同时利用境外账户收取或支付对应港币，为他人非法兑换外汇，交易共计33笔，违规金额合计6501.57万元人民币，最终被外管局处以罚款325.08万元人民币。除了外管局处罚外，还会引起一系列风险，如，境内购汇方向朋友境内账户转账支付人民币，如涉及大额转账将引起银行关注，这笔款的名目如何说明以及是否可能引起税务核查和风险；境内购汇方无从知晓朋友的境外资金来源是否合规，如果朋友的境外资金来自非法所得被调查，那么这部分资金就会被冻结，甚至购汇方也可能被卷入洗钱犯罪嫌疑调查。
(四)《解释》如何规定定罪量刑标准？
如前文所述，非法经营罪的定罪须符合“情节严重”情形：
《解释》第三条第一款按数额标准规定了“应当认定为情节严重”的情形，即“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。”
《解释》第三条第二款根据数额和情节标准，规定了“可以认定为情节严重”的情形，“非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。”从这一款规定，可见监管层从严打击地下钱庄犯罪的政策信号。
非法经营罪的量刑按“情节严重”和“情节特别严重”进行了区分，根据《刑法》第二百二十五条非法经营罪的罚则，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《解释》第四条对“情节特别严重”的情形予以界定，分为“应当认定为情节特别严重”（第四条第一款）和“可以认定为情节特别严重”（第四条第二款）。第一款条文如下：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。第二款条文如下：非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。
结论性观点
资金出境的外管监管以及银行账户往来监控的“双管齐下”，外加两高的《解释》，意味着资金出境“强监管”时代的来临。心存侥幸或者“想当然”，贪图地下钱庄所谓的“便利高效”，选择铤而走险，实际上很可能为将来的“爆雷”埋下定时炸弹，除了经济损失以外，还可能面临行政处罚，甚至因卷入犯罪行为被刑事调查。企业往往有公司法务或者常年法律顾问帮助应对日常的法律合规问题，但是与企业不同，自然人往往很少配备常年法律顾问，对于个人的银行、外管、税务等合规问题，不少还停留在东问西问、道听途说的阶段。在监管日益严格、监控日益严密、合规风险日益严重的今天，个人需要转变思维，调整方法，将个人合法合规事宜提上议事日程。
注：
[1]《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
[2] 外管局于2018年8月公布的违规案例：2011年4月至2014年9月，郭某为实现非法向境外转移资产目的，将10492.92万元人民币打入地下钱庄控制的境内账户，通过地下钱庄兑换外汇汇至其境外账户。该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条，构成非法买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条，处以罚款835万元人民币。
[3]《个人外汇管理条例》第三十条 境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。
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作者简介：
龚乐凡 律师
合伙人 上海办公室
业务领域：私募股权与投资基金, 房地产, 税法与财富规划
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输12
姜璐璐 律师
上海办公室 资本市场部
陈佳燕律师对此文亦有贡献
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