高管离职相关法律风险及应对
近年来，因解雇高级管理人员引发的劳动争议呈高发态势。由于高管人员在离职前通常掌握企业的重要资源，且处于管理者的职位，如高管解雇处理不当，将给企业的人员管理及业务运营造成不利影响。因此，如何采用正确合规的方法解雇高管人员对于企业有着重要意义。
一、高管人员解雇的特殊性
1.高管人员与公司的双重法律关系
与普通员工不同，高管人员与公司之间通常存在双重法律关系，即职务上的聘任关系与劳动关系。首先，根据《公司法》第四十六条[1]、第四十九条[2]、第一百零八条[3]和第一百一十三条[4]的规定，高级管理人员在职务上受聘于董事会，董事会有权做出聘任及解聘高管人员的决定。与此同时，高管人员代表公司行使经营管理权的过程也是为公司提供劳动的过程，目前绝大多数企业与高管人员签订了劳动合同，并向高管人员支付劳动报酬，高管人员同时接受公司的用工管理。在此情况下，高管人员同时与企业建立劳动关系。
2.高管解雇的法律适用
由于高管人员与企业之间双重甚至多重法律关系的存在，在解雇高级管理人员时，针对不同法律关系的解除应当适用不同的法律。
（1）职务聘任关系的解除
根据《公司法》第四十六条、第四十九条、第一百零八条、第一百一十三条的规定，解聘高管人员是《公司法》赋予董事会的法定职权之一，董事会可通过直接决议的方式解聘公司高管的职务。
实践中，多有企业就此类董事会决议的效力问题进行咨询，常见问题包括董事会做出解聘高管职务的决议是否需要基于合适的理由等。根据笔者的实务经验，目前司法实践普遍认为，聘用、解聘高管人员的职务属于公司的内部事务，由公司自治机制调整。董事会作为公司自治机关之一，只要董事会有关解除高管职务的会议在召集程序、表决方式方面未违反法律法规、公司章程的规定，其解聘高管职务的决议一经做出即产生解聘高管职务的法律效果。同时，法律也并未规定董事会解聘高管职务需要基于一定的事由，司法实践中，法院也不会审查董事会解聘高管职务的理由是否成立及其合法性。
（2）劳动关系的解除
在劳动关系解除方面，《劳动合同法》并未针对高管人员的特殊身份对解除其劳动关系做出特别规定。因此，关于解除高管人员的劳动关系，应当与普通员工一样适用《劳动合同法》关于解除劳动关系的规定。
二、高管人员解雇在实践
中的争议
1.是否可以通过董事会决议解除劳动关系
由于《公司法》赋予了董事会解聘高管职务的权利，不少企业惯用董事会决议的方式单方解除与高级管理人员的劳动关系。该种解雇方式是否符合法律规定？
笔者认为，作为不同的部门法律，《公司法》与《劳动合同法》调整不同领域的社会关系。《公司法》主要调整企业内部的组织管理关系，适用内部自治管理机制，而《劳动合同法》调整用人单位与劳动者之间的劳动关系，涉及国家机关的监督。因此，董事会根据自治机制以决议的方式解除高管的职务聘任并不必然导致劳动关系的解除，目前司法实践也普遍认为高管职务的解除应视为是对其岗位进行变更；对于劳动关系的解除，企业依然应当按照《劳动合同法》规定的程序和内容进行操作。
案例一
例如，在著名的上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化”）与王茁劳动合同纠纷案中，上海家化董事会以王茁严重失职为由解除其总经理和董事的职务并对其做出解除劳动关系的决定。王茁向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海家化与其恢复劳动关系并支付相应的工资，该案经历了劳动仲裁、一审、二审。劳动人事争议仲裁委员会、一审法院和二审法院均支持了王茁要求恢复劳动关系的请求。上海市第二中级人民法院认为，董事会有权聘用或解聘高级管理人员是公司法赋予董事会的权利，该权利的行使亦是企业经营自主权的一种体现。董事会依公司法聘用或解聘高级管理人员应视为系对相关岗位的人事安排。对于已与公司建立劳动关系的高级管理人员而言，董事会通过决议解除其职务应视为是对其岗位进行变更，并不必然导致劳动关系的解除。现上海家化以王茁严重失职、严重违反规章制度为由做出解除劳动合同决定的，用人单位应对王茁的失职行为、违纪事实、适用法律等承担举证责任。由于上海家化未能充分证明王茁的失职行为及违纪事实，因此支持王茁要求恢复劳动关系的请求。
2.高管职务的撤销或免除是否构成客观情况发生重大变化
《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。实践中，有些企业因未能获得充分的解雇理由和证据而通过如下步骤解除与高管人员的劳动关系：
（1）企业首先通过股东会决议及/或董事会决议的方式免除高管的职务；
（2）将高管人员职务被撤销归为“客观情况发生重大变化”的情形，从而依据《劳动合同法》第四十条第三项与高管解除劳动关系。
笔者认为，判定前述解雇方式是否合法的核心在于判定高管岗位或职务被撤销是否属于“客观情况发生重大变化”。根据原劳动部颁发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条的规定，《劳动合同法》 第四十条规定的“客观情况”是指公司迁移、被兼并、资产转移等致使劳动合同部分或者全部条款无法履行的情况。虽然法规并未就高管人员的岗位撤销是否属于“客观情况发生重大变化”做出明文规定，但根据笔者的办案经验和案例检索，确有判决支持企业的该种操作属于合法解雇。
案例二
例如，在上海市静安区人民法院审理的(2014)静民一(民)初字第3635号案件中，边某与Z公司签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为副总经理。2013年8月，Z公司通过董事会决议的方式撤销了边某担任的副总经理的岗位，并通过股东会决议免去其董事职务。后Z公司向边某发送协商变更劳动合同通知，边某未接受Z公司的协商变岗，Z公司遂向边某发送了解除劳动合同通知。边某认为Z公司系违法解雇，提起劳动仲裁要求恢复劳动关系。仲裁委员会认为，Z公司违法解除与边某的劳动合同，应支付违法解雇赔偿金。一审法院则认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，Z公司的董事会决议自2013年8月6日起撤销公司副总经理岗位，边某自该日起不再担任公司副总经理职务，该情况属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。同时，Z公司向边某发出协商变更劳动合同通知函，证明Z公司就劳动合同变更与边某进行协商，因边某拒绝接受致协商未成。基于此，Z公司做出解除与边某劳动合同，并无不妥，判决Z公司合法解除劳动合同。
尽管法院最终判决公司解雇合法，但本案同样说明通过董事会决议撤销高管职务是否属于“客观情况发生重大变化”在司法实践中存在争议。部分司法机关认为，通过董事会决议撤销高管的职务属于用人单位根据主观意愿做出的决定，并非“客观情况发生重大变化”，如认定企业解雇合法，则无疑赋予企业解除高管劳动关系过高的自由权，不利于保障高管作为劳动者的合法权益。鉴于该种操作方式在司法实践中尚有争议，笔者建议企业应当尽量采用协商解除或其他单方解雇的方式与高管解除劳动关系，减少违法解雇的法律风险。
三、高管人员解雇的实操建议
1.健全内部制度，注重收集证据
在企业单方解雇高管的劳动争议案件中，用人单位一方往往有着极高的败诉率，这通常与企业人力资源制度不健全、解雇前的证据收集不完善有着密切关联。针对高管职位的特殊性，实践中，用人单位解雇高管的理由通常包括高管人员涉嫌欺诈（侵吞公司资产等）、高管人员严重违纪（虚假报销、商业贿赂等）以及高管人员不能胜任工作等，而企业在解雇时做到“有章可循”、“罚有所依”是企业在劳动争议中胜诉的关键。基于此，在高管人员任职期间，企业就应针对高管人员的劳动关系建立完善的人力资源管理体系，包括建立完善各项内控制度、商业行为准则，与高管签订明确的岗位职责书及考核标准等。同时，解雇前，企业还应当在律师的专业指导下通过多种取证方式对高管的违纪行为、不良行为表现加以固定，为日后的劳动争议奠定坚实的基础。
2.企业重要财物的提前掌控
高管人员作为企业的管理者，在行使经营管理权的过程中通常掌握了企业的重要财物，例如公章、营业执照、财务账簿等。在企业向其告知解除劳动关系的决定后，高管人员因与公司产生纠纷通常不愿返还所掌握的财物，导致公司的业务运营受到阻碍。例如笔者团队去年代理的某美资化工企业以及中东某航运企业与其亚太区CEO解除劳动关系的案件中，在企业发送单方解雇通知后，该CEO携带公章、合同章、营业执照、外商投资批准证书等企业重要财物离开公司。在公司多次要求返还后，其仍然拒绝返还，严重影响了公司的正常业务交易。后公司通过诸多有效法律途径对其施加压力，才及时有效地避免了损失的扩大。
为避免高管在离职时拒绝返还重要财物给公司造成损失，企业应当在公布解雇决定前通过合法有效的途径提前取得重要财物的掌控权。同时，日常管理过程中，企业还应当建立严格的内控制度（例如公章申请及使用制度等），并通过重要财物多人分管等方式预防风险的发生。
3.离职后义务的有效约束
鉴于高管人员身份的特殊性，在解雇后的一段时间内，企业可能仍然需要高管人员配合办理相关的变更手续、业务转移，如原高管拒绝配合相关工作，则企业的正常业务运营将受到严重阻碍。因此，如何保障已离职的高管人员积极有效地履行离职后义务是诸多企业需要考虑的现实问题。在制定解雇方案时，企业可以在专业律师的指导下对离职协议的条款进行巧妙设计，以便约束高管人员在离职后配合企业履行相关义务。
4.降低恢复劳动关系的风险
根据《劳动合同法》的规定，如用人单位被认定违法解除劳动关系，则企业将承担恢复劳动关系或支付违法解雇赔偿金的法律后果，由于高管职位具有高收入的特征，在现行劳动法律对赔偿金“三倍封顶”的约束下，主张违法解雇赔偿金通常无法满足高管人员利益最大化的目标，因此，近年来，在劳动争议案件中，高管人员主张恢复劳动关系的现象层出不穷，其真实目的是借“恢复劳动关系”之名索要高额的补偿金。然而，由于高管职位具有唯一性与不可替代性的特征，高管人员实现恢复劳动关系的主张相比普通员工具有更大的挑战性。因此，对于用人单位而言，则更应把握其中的有利因素，采取行之有效的措施降低高管恢复劳动关系的风险。
结 语
高级管理人员的解聘向来是人力资源管理最具挑战的工作之一，我们建议，企业在解聘前应当做好充分的准备工作，包括收集证据、履行必要的法定程序等。同时，企业可以聘请专业的劳动法律师为公司量身制作最佳的解除方案，尽可能防范、降低解雇过程中的法律风险。
【注]
[1] 《公司法》第四十六条：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……”
[2] 《公司法》第四十九条：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”
[3] 《公司法》第一百零八条：“本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。”
[4] 《公司法》第一百一十三条：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”
The End
作者简介
张根旺 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：劳动法, 诉讼仲裁, 合规/政府监管
李旭 律师
上海办公室 公司一部
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