上海出台本地经营者反垄断合规指引
作者：余昕刚 蒋蕙匡 徐洁
2019年12月26日，上海市市场监督管理局（“上海市场监管局”）发布了适用于上海市企业的《上海市经营者反垄断合规指引》（“《上海合规指引》”）。这是国家市场监管总局（“市场监管总局”）在《经营者反垄断合规指南》（征求意见稿）（“《总局合规指南草稿》”，于2019年11月28日发布对外征求意见）中鼓励省级反垄断执法机构发布地方性反垄断合规指引后的最新落地版本。在此之前，浙江省市场监督管理局曾于2019年7月9日发布了《浙江省企业竞争合规指引》（“《浙江合规指引》”）。2020年1月2日，市场监管总局公布《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见[1]。
《上海合规指引》是在市场监管总局统一授权省级市场监管部门进行反垄断执法后的众多地方性举措之一。事实上，上海一直是中国反垄断执法最为活跃的地区之一——上海市场监管局（包括其成立之前的反垄断执法机构上海市物价局和上海市工商局）迄今已查处了超过13起反垄断案件，涉及汽车、化工、快消品、物流、医疗健康等行业的横向垄断协议、纵向限制及滥用市场支配地位等行为，经济处罚金额总计超过5亿元人民币（仅上海通用汽车就因其转售价格维持行为而被罚2亿多元人民币）。此外，上海市场监管局还拥有强大而专业的执法团队和智库资源[2]，具备处理更多案件、做出更为专业分析和决定的能力。
以下是《上海合规指引》的部分亮点介绍，尤其包括相较于《浙江合规指引》和《总局合规指南草稿》的不同之处。
一、
援引真实案例作为说明性示例。
在就《反垄断法》项下可为和不可为的行为提供实操指引的同时，《上海合规指引》列举了17个主要来源于真实执法调查的说明性案例。这些案例涵盖了各种类型的反垄断违法行为（包括垄断协议、滥用市场支配地位、具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为和行政垄断）以及拒绝或阻碍反垄断调查的法律责任。这些案例为企业理解《反垄断法》所禁止的行为提供了更多具体情境，同时也加大了受罚企业的警示风险。
二、
鼓励建立合规管理体系。
与《浙江合规指引》和《总局合规指南草稿》类似，《上海合规指引》也建议企业建立合规体系（包括报告、评估、承诺、风险处置、培训、奖惩机制等），并鼓励高级管理人员带头书面声明作出竞争合规个人承诺。《上海合规指引》在合规管理架构和具体职责的指引方面留白更多，指出“没有一套合规策略是适合所有经营者的”——其建议企业根据自身业务和行业具体情况制定并实施适合自身的合规策略。（第4节，第4页）
三、
鼓励企业加强对高风险岗位职员的管理。
《上海合规指引》鼓励企业对高风险岗位的职员（如销售、采购、联络行业协会、价格及商务政策制定等岗位的职员）设置更为细致而深入的专门培训。（第4节，第4页）值得注意的是，《浙江合规指引》（第20条 企业员工风险评级）还建议企业根据员工的岗位和职责将员工评级为高度、中度和低度风险人员。
四、
鼓励企业统筹利用内、外部合规资源。
《上海合规指引》建议企业不仅要建立内部的专门合规团队，也要寻求外部顾问（如律师事务所或经济学分析机构）的专业支持，并向反垄断执法机构咨询。（第4节，第4-5页）
五、
澄清计算罚款的基数。
企业违反《反垄断法》达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位的，反垄断执法机构可责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额最高百分之十的罚款。《上海合规指引》澄清此处计算销售额的基数是指企业的总销售额，不是涉案销售额。
六、
更多关于评估垄断行为的指导意见
《上海合规指引》就评估相关垄断行为提供了进一步指导意见，包括《反垄断法》或市场监管总局的暂行规定[3]中未明确规定的某些情形。具体而言：
横向垄断协议
除典型的横向垄断协议情形，企业也应对串通招投标保持警惕。《反垄断法》第13条明确规定的典型横向垄断协议情形包括固定价格、限制产量/销售量、划分市场、限制新技术和联合抵制。（第5节，第7页）值得注意的是，串通招投标同时还受到相关招投标法律法规的规制，并可能导致刑事责任。
企业对于竞争敏感信息交换应更加谨慎。相较于《反垄断法》和市场监管总局相关暂行规定，《上海合规指引》更加详细地列举了竞争敏感信息的内容，包括价格（实际价格、价目表或指示性价格）、市场份额、折扣或折扣政策、销售策略、招投标策略、实际或潜在的客户或供应商（及其分类）、市场、供求、价格趋势等数据或观点、市场区域、销售条款或条件、商业计划（扩张或收缩）、生产能力、研发项目、策略或成本、与客户谈判的策略、收益及利润率、生产和销售的数量、库存等。（第5节，第8页）
参与行业协会活动时的恰当做法。《上海合规指引》建议企业在参加行业协会组织的会议时保留其努力保持合规的相关证据记录。（第5节，第8页）
纵向限制
转售价格维持中的“价格”的含义不仅包括价格水平、价格变动幅度和区间、计算公式、利润率、折扣、手续费、返佣，还包括信贷条件等其他价格因素。（第5节，第10页）
企业应警惕非价格纵向限制行为的反垄断风险，包括排他性销售（独家销售）、排他性购买（独家购买）、划分市场（限制被动销售与交叉供货）和客户限制。（第5节，第10页）
企业应密切关注新出现的平台轴辐合谋，即具有竞争关系的企业通过与一个居间方平台（如网络平台运营者）的沟通或意思联络而最终达成横向垄断协议的目的。（第5节，第11页）
滥用市场支配地位。
《上海合规指引》重申了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中规定的基于合理分析原则的滥用市场支配地位行为分析框架，并就每种滥用行为（包括不公平定价、不合理低价、拒绝交易、限定交易、非法搭售或附加其他不合理交易条件、差别待遇）提供了说明性案例。（第5节，第14-16页）如我们此前在对《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的解读中所详细分析的，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对认定互联网等新经济业态经营者的市场支配地位时的考量因素做了专门规定，并对于认定涉及知识产权的市场支配地位和滥用行为采取了更加平衡的方法。[4]
经营者集中申报。
《上海合规指引》介绍了经营者集中申报的一般流程（第5节，第18页），并指出上海市场监管局有权依法对本市经营者集中行为进行监督。近年来，市场监管总局逐渐加大了对未依法申报经营者集中的执法力度——自2014年至今公开的47件未依法申报案件中，仅2019年一年内就有15件。最新公布的《反垄断法》修订草案还提议将未依法申报的经营者集中案件处罚上限与垄断协议/滥用市场支配地位行为持平（即最高可达经营者上一年度销售额的10%）[5]。
行政垄断。
企业因行政机关滥用行政权力而从事垄断行为，并不能成为企业从事该行为的免责理由，《上海合规指引》还鼓励企业拒绝该等行政垄断行为并向反垄断执法部门投诉和举报。（第5节，第19页）
七、
应对反垄断调查。
《上海合规指引》鼓励企业主动报告违反《反垄断法》的行为，以寻求豁免或减轻处罚。在被调查的情况下，企业应当充分配合（并促使其员工配合）执法机构，任何拒绝或阻碍调查的行为均可能导致针对企业和/或其员工的罚款，甚至刑事责任。经营者也可以申请宽大和通过作出整改承诺申请中止调查。不同于《市场监管总局合规指南草案》，《上海合规指引》并未明确鼓励企业报告其在海外反垄断接受调查或参与反垄断诉讼的情况。（第6节，第21-23页）
八、
遵守地方性法规。
上海自由贸易区内的企业还应当关注关于上海自由贸易区内垄断协议豁免及其他反垄断执法问题的特别实施规定。（第7节，第24页）
[注]
[1] 参见：http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html。
[2] 根据上海市场监管局2019年9月关于反垄断执法专家库成员选聘的公告，其拟组建一支23人的反垄断执法专家团队（包括法律专家、经济学家、行业专家），以对执法案件、本市市场竞争状况评估工作、对地方性竞争政策进行咨询论证服务，载于：http://scjgj.sh.gov.cn/shaic/html/govpub/2019-09-23-0000009a201909230001.html。
[3] 市场监管总局《禁止垄断协议暂行规定》、市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和市场监管总局《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》，上述三规定均已于2019年9月1日生效。
[4] 参见《垄断协议和滥用市场支配地位新规亮点》，英文版本访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2019/07-17/1749252335.html；中文版本访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2019/07-18/1507462460.html。
[5] 参见《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第55条。
The End
作者简介
余昕刚 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并
蒋蕙匡 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁
徐洁 律师
北京办公室 公司部
本所反垄断业务组袁思雨、刘利柯亦对本文的撰写做出了贡献。
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