纵向合并竞争分析新框架——简评美国2020《纵向合并指南（草案）》
2020年1月10日，美国司法部（“DOJ”）与联邦贸易委员会（“FTC”）联合发布了2020年《纵向合并指南（草案）》（征求意见稿）（Draft Vertical Merger Guidelines）（“草案”），正式公开征求公众意见，并宣布撤销其于1984年发布的《非横向合并指南》（Non-Horizontal Merger Guidelines）。草案以新的经济学认知和美国反垄断执法机构过去几十年的执法经验为基础，更好地反映了执法机构在评估纵向合并方面的实际做法，旨在通过提高反垄断执法的透明度来帮助企业及反垄断从业者进一步了解反垄断执法机构评估纵向合并交易竞争影响的分析要点和思路，同时亦为法院在审理有关纵向合并交易的案件时提供理解和适用反垄断法的适当框架。
一
草案出台的背景
(一) 对于纵向合并竞争损害理论的再认识
根据合并各方所处行业及其之间的市场关系,合并通常分为横向合并（horizontal merger）和非横向合并（non-horizontal merger）。横向合并是处在产业链同一环节、产品属于同一市场的竞争者之间的合并，非横向合并则涉及不在同一市场开展竞争的经营者之间的合并。非横向合并有可进一步分为两类：纵向合并和混合合并，前者指处于生产经营不同阶段的企业间的合并, 主要是企业向原料生产、加工及产品销售各阶段的纵向延伸, 即处于同一产业内, 上、下游企业之间的合并，是非横向合并的典型形式；后者指既不存在横向关系、也不存在纵向关系的经营者之间的合并。
从整体趋势来看，世界主要反垄断司法辖区的执法机构对于纵向合并的担忧远小于横向合并。首先，纵向合并不会减少相关市场竞争者的数量而导致市场集中度水平的变化，其对于竞争的影响是间接的。其次，芝加哥学派主张的纵向合并可以消除“双重边际化（双重加价）”的理论使得纵向合并被认为具有先天的效率，反垄断执法机构因此对其抱有更宽容的态度。此外，纵向合并协调处于同一产业链条上不同层次的企业，可以降低交易成本，使得企业在产品设计、生产环节的组合以及产品销售方式等方面进行更好的协调和改善产品质量，从而提高消费者福利[1]。
但是，后芝加哥学派的学者呼吁对纵向合并进行更严格的审查，认为纵向合并对消费者的福利效果并不如芝加哥学派假设的那样确定。合并是否会增进消费者福利，取决于合并带来的效率是否大于潜在的反竞争效果[2]。一方面，消除双重边际化可能不足以抵消潜在的竞争损害[3]。另一方面，合并实体可以通过多种策略来损害其上游或者下游的竞争对手，从而最终影响消费者福利，如通过提高成本、排他交易以及滥用或者交换敏感信息的等方式导致竞争损害。
(二) 美国反垄断执法机构在纵向合并控制
领域的实践
1968年, 美国司法部颁布了《合并指南》, 其中包括对横向合并和非横向合并的分析。此后，关于横向合并的指南历经了多次重大修订，主要包括FTC与DOJ于1992年首次联合发布的《横向合并指南》，以及其后1997年及2010年的修订。而对于纵向合并的控制，在《纵向合并指南（草案）》发布之前仍沿用1984 年的《非横向合并指南》。但事实上，美国在纵向合并控制领域的执法和司法实践已经远远超越1984 年《非横向合并指南》的理论层次，不仅审查分析的过程借鉴了许多后芝加哥学派推崇的经济模型，更为重要的是在审查中采取了极为审慎的论证态度[4]。相应地，随着有关应当借鉴欧盟的做法[5]，通过及时制定指南的方式将合并控制的最新政策固定下来的呼声日益强烈，2020年《纵向合并指南（草案）》应运而生。
二
草案的主要内容
草案首先澄清了《横向合并指南》与《纵向合并指南》的关系。对于市场界定、评估市场进入考虑因素的分析框架、收购破产企业或其资产的处理方式，以及收购部分所有权权益等与横向合并存在共性的部分，分析纵向合并时可直接参照适用2010年《横向合并指南》就相关议题的分析框架。对于专门针对纵向合并交易的分析思路与需考量的因素，草案进行了有针对性的说明和解读。
(一) 市场界定及相关联的产品
在涉及纵向合并的反垄断执法实践中，反垄断执法机构通常会首先界定一个或多个相关市场。在相关市场的界定的一般方法上，草案指出可参照适用《横向合并指南》第4.1及4.2条项下的相关规则。但是，与横向合并中相关市场的界定及分析策略有所不同的是，在纵向合并案件中，反垄断执法机构通常会以相关产品市场为基础，识别一个或多个与相关产品市场相关联的产品（related product），即，合并后实体所提供的、与相关市场内的产品或服务存在纵向关系的另一产品或服务（“关联产品”），该等关联产品可以包括原材料、分销渠道或接触客户的途径。
(二) 市场参与者、市场份额以及市场集中度
在纵向合并案件中，市场份额及市场集中度同样是反垄断执法机构认定相关合并是否实质性减少竞争的重要因素。在市场份额及市场集中度的计算方法上，可参照适用《横向合并指南》第5.1、5.2及5.3条项下的相关规则。
除合并各方在相关市场的市场份额外，在纵向合并案件中，反垄断执法机构还特别关注关联产品对相关市场竞争的影响。具体而言，反垄断执法机构通常会考量相关市场内使用关联产品生产出的特定产品的份额，若关联产品仅用于生产相关市场内较低比例的特定产品，则合并后实体对关联产品的控制可能不会对相关市场内的竞争产生实质影响。
类似于安全港规则，草案给出了反垄断执法机构评估上述相关市场份额及关联产品份额的初步指标。具体而言，当合并方在相关市场内的市场份额低于20%，且相关市场内使用合并方控制的关联产品生产的相关产品占全部相关产品的比例亦低于20%时，该等纵向合并一般不会对相关市场内的竞争产生影响。但草案同时也强调，上述20%的份额标准并不是区分一项纵向合并交易是否反竞争的硬性标准，而仅是提供了一个初步的评估指标，旨在更有效率地判断哪些交易不太可能产生反竞争影响，哪些交易需要进一步考量其他因素以确定其可能的竞争影响。
(三) 单边效应
关于如何评估纵向合并可能产生的竞争损害，草案从单边效应（unilateral effects）和协调效应（coordinated effects）两个角度进行了说明。就单边效应而言，草案重点介绍了两类常见的单边效应，即市场封锁和提高竞争者成本，以及竞争性敏感信息的获得。
1.市场封锁和提高竞争者成本（foreclosure and raising rivals’ costs）
在纵向合并交易中，合并后实体可能通过拒绝相关市场内的竞争者获得关联产品，或提高竞争者的交易成本或降低向其提供的产品或服务的质量的方式获利并减少竞争。在评估一项纵向合并交易是否可能通过市场封锁或提高竞争者成本的方式损害竞争时，反垄断执法机构可能会考虑以下因素：
合并后实体对竞争者的封锁或提高其成本是否会导致该等竞争者失去市场或削弱其竞争力；
合并后实体在相关市场的业务是否因此获利；
通过合并获得的利益是否可以使市场封锁或提高竞争者成本变得有利可图；及
可能的市场封锁或提高竞争者成本是否并非微不足道，以至于将实质性地减少竞争。
2.竞争性敏感信息的获得
合并后实体将通过纵向合并获得其在合并前无法获知的上游或下游竞争者的敏感商业信息，导致合并后实体可能利用该等敏感商业信息在市场竞争中调整己方的竞争策略以有效应对相关竞争者的竞争行为，进而使得竞争者处于不利的竞争地位。
(四) 协调效应
当案涉相关市场表现出易受协调行为影响的特征时，反垄断执法机构可能基于协调效应质疑一项纵向合并交易。
草案指出，纵向合并交易可能通过促进或鼓励相关市场中竞争企业间相互协调来减少竞争。例如，合并后实体能够利用其在特定的关联产品之上的市场力量损害其他竞争者的竞争能力，从而提高合并后实体与其他竞争者共同参与协调行为的可能性。此外，鉴于纵向合并使得合并后的实体可能获知竞争者的敏感信息，这将便利达成默示的垄断协议，以及发现和惩罚背离协议的行为。反垄断执法机构将依据《横向合并指南》第7节项下的相关规则对纵向合并交易是否可能产生协调效应进行评估。
(五) 消除双重边际化
如前文所述，消除双重边际化长久以来被视为纵向合并天然具有的效率，但近期的理论和实践均更倾向于纵向合并并非总能消除双重边际化的观点。为此，草案特别指出了在哪些典型的情形下，一项纵向合并交易并不能带来或不能显著地带来消除双重边际化的效应，例如，在合并前，合并各方已就消除边际化达成协议（如实行两部制定价、不包含或仅包含小幅边际利润的较低的单价），则消除双重边际化的效果可能会有所降低。
草案指出，在纵向合并案件中，反垄断执法机构的判断通常依赖于合并各方对相关合并证明交易是否能够及如何消除双重边际化。
(六) 效率
纵向合并可能产生可识别的效率从而使竞争和消费者受益。草案指出，反垄断执法机构将采用《横向合并指南》第10节项下的相关规则对相关纵向合并是否产生了效率进行评估。若可识别的效率达到足以使相关合并不可能产生反竞争效果的程度，则反垄断执法机构将不会质疑该等合并。
三
观察与思考
美国《纵向合并指南（草案）》的内容反映了一段时间以来反垄断执法机构对于纵向合并控制的审查尺度由宽松转变为审慎的整体趋势。欧盟在2007年即颁布实施了《非横向合并指南》（“欧盟指南”），对非横向合并的定义、效率、非协调效应和协调效应等问题作出了体系化的规定。对比草案与欧盟《非横向合并指南》，二者既有差异，亦有共通之处。在差异方面，欧盟指南与草案在结构体例、用语、分析认定的具体方式上有所不同。在结构上，欧盟指南为非横向合并的竞争评估提供了“能力、动机和损害结果”三要件的分析框架，而草案相对而言更为灵活，仅提供了需要考察的要点和分析思路，并未提供结构化的分析框架。另外，欧盟指南适用于非横向合并，而草案仅适用于纵向合并。在具体分析方式上，二者在相关市场界定和市场份额评估标准上体现了不同的思路[6]。尽管有上述差异，但双方在纵向合并控制的一般标准上是趋同的：均从单边效应（欧盟称非协调效应）和协调效应两个角度来考察一项纵向合并交易是否可能导致竞争损害，并强调同时衡量潜在损害与效率的实效分析。
实践中，认识纵向合并的竞争损害的理论只是分析的起点，最具挑战性的部分则是有效结合案件事实、竞争损害理论及效率抗辩来全面分析一项纵向并购的竞争效果。就目前草案的内容来看，尽管其整体标准与欧盟指南趋同，但草案尚未建立起类似欧盟指南的程式化的分析框架，我们理解这在一定程度上是由判例法国家和成文法国家在立法技术上的先天差异所致。另一方面，美国的反垄断实施以法院为中心，在具体案件中更关注证明责任的分配和完成，相应地，经济学理论与模型是否有对应的证据和数据支持，是否与结论有法律上的因果关系显得尤为重要。从完善草案内容的角度出发，一些更具“美国特色”的内容有待进一步被归纳、吸收至指南之中，例如，反垄断执法机构或者法院对于事实证据材料及经济学分析的应用，以及美国法院在一些典型纵向合并交易案件中对特定竞争损害理论的分析思路。例如，美国法院在AT&T收购时代华纳案中对于“杠杆增强理论”（leverage-enhance theory）的适用要件的分析思路。
总而言之，草案体现了美国反垄断执法机构对于纵向合并控制的最新政策与实践，正式指南的出台极可能会继欧盟指南之后再次对世界范围内纵向合并控制的发展产生深远影响，我国反垄断执法机构在纵向合并审查中会在多大程度上借鉴欧美指南的竞争损害分析框架有待进一步观察。我们将继续关注后续的修订意见以及最终版本的指南，并将在后续的文章中结合具体案例对草案中的具体议题进行解读和分析。
[注]
[1] 黄勇，蒋涛：“非横向企业合并的反垄断规制——以欧盟《非横向合作指南》为基础展开”，《清华法学》，2009年第3卷第2期。
[2] 吴白丁：“论纵向合并审查中竞争损害理论的证明——以AT&T收购时代华纳案为切入点”，《经贸法律评论》，2019年第5期。
[3] 例如，《纵向合并指南》草案提及的，由于产品不兼容等原因，导致下游企业无法使用上游企业的投入品，此时没有消除双重边际化。
[4] 张翼飞：“欧美非横向合并控制标准趋同化及对我国的启示”，《宁夏大学学报》，2017年7月第33卷第4期。
[5] 欧盟2007年颁布实施了《非横向合并指南》，为非横向合并的竞争评估提供了“能力、动机和损害结果”三要件的分析框架。
[6] 根据欧盟《非横向合并指南》，如果并购后新的实体在每一相关市场的市场份额均不超过30%，且相关市场的HHI不超过2000，则欧盟委员会不太可能认定一项纵向合并具有协调或非协调效应。
The End
作者简介
薛熠 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管
谷田 律师
北京办公室 公司部
陈德文
北京办公室 公司部
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