在特殊类型的交易中准确把握反垄断申报的时间节点

《反垄断法》生效十余年来，常见的股权收购、资产收购、设立合资公司等交易形式需要评估是否需要进行反垄断申报已成为交易参与者进行并购合规的共识。仅2019年，国家市场监督管理总局即收到经营者集中申报503件，立案462件，审结465件。[1]但是，实践中，我们时常会遇到以下问询：破产重整、司法拍卖、进场交易、上市公司要约收购等特殊类型的交易是否也需评估要不要进行反垄断申报？如果需要且符合申报条件，应当在交易进行到哪一步时进行反垄断申报？本文拟结合实战经验，针对以上常见问题进行简要解答。

总体来说，任何类型的交易，不论其交易形式是常见的形式还是较为特殊的形式，都需要评估是否需要进行反垄断申报；在符合反垄断申报条件的情况下，均应办理反垄断申报，且在获得反垄断申报批准之前不得实施交易。反垄断申报的具体触发条件可参考本所此前发布的《房地产行业中国反垄断申报若干问题辨析》一文[2]。

考虑到反垄断申报审查对于交易整体时间表的影响，如何确定反垄断申报的时间节点是反垄断申报乃至交易整体流程把控的重要问题。对破产重整、司法拍卖、进场交易、上市公司要约收购等特殊类型的交易而言，由于这类交易往往具有较为紧张的时间表，提前、准确把握反垄断申报的时间节点就更为重要。在下文中，我们拟就几种较为典型的特殊类型交易，分享如何在交易流程中准确把握反垄断申报的时间节点。

1

分步骤交易应在何时进行申报？

对于分步骤多次完成的一项交易，需要注意如果多个步骤同时计划或者在较短时间内计划进行且相互之间紧密关联，则可能被视为同一次经营者集中，此时，需确保在交易协议（通常为包括多个步骤的一揽子交易协议）签订后，第一步骤实施前即进行申报。如果在未进行申报的情况下即实施了交易的第一步，则可能被视为交易已部分实施，构成应报未报的违法集中情形。举个例子，2016年日本某知名企业A分两步收购东芝医疗系统株式会社全部股权，在第一步（购买股份权证）已实施第二步（转化为普通股）尚未实施时，受到执法机关调查，最终认定该等交易已部分实施，构成未依法申报进行集中的情形[3]，并招致处罚。

2

涉及上市公司的交易应在何时进行申报？

涉及上市公司的交易需在正式交易协议签署后进行申报，即使某些交易会在签署条款清单、意向书、备忘录等前期文件时即进行披露，这些非正式协议一般不能作为提交申报的依据。某些上市公司的收购可能会涉及证监会并购重组审批，经营者集中审查与证监会的审批之间并非互为条件，无需等待证监会审批完成后再进行反垄断申报，可以同时多线条并行，以节约交易审批时间。此外，针对以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书则可视为正式交易协议作为提交申报的依据。

3

涉及国有企业的并购交易应在何时进行申报？

首先，根据国资相关规定，涉及国有产权转让的交易需要通过招投标、拍卖等方式进行进场交易，在这种情形下，只有履行了进场交易的相关程序后，才可以确定受让方，并与转让方签订合同，该等合同将作为反垄断申报中的集中协议。因此，国有产权转让进场交易需要在履行了相关进场程序选定受让方并签订合同后进行反垄断申报。同时，交易方之间一旦已经签订合同，则后续的对外公告等流程是否履行完毕，则不会影响是否可以进行反垄断申报。

此外，涉及国资企业的交易依法需要国家出资企业/国有资产监督管理机构进行审批的程序，该等程序与反垄断审批可以并行。

4

企业进入破产程序，通过司法重整转移控制权的交易，何时进行申报？

如本文开篇所述，即使企业经营困难，进行破产重整，如果构成经营者集中并达到营业额标准，仍然受制于反垄断申报。由法院裁定进入司法重整程序的公司，投资人与被裁定重整人之间的重整计划、重整协议将最终受制于法院裁定批准。尽管如此，当事人可在正式签署重整协议等交易文件之后就办理反垄断申报，法院的裁定与上文提到的其他审批类似，可以与反垄断申报程序并行开展，而无须等待法院裁定后再进行申报。需要注意的是，如果相关重整协议安排未通过法院裁定，交易本身发生了重大变化，例如取得控制权的一方发生改变，则相关交易需作为一次新的集中重新申报。

5

通过司法拍卖程序获得股权或资产，何时进行申报？

根据我们对反垄断申报相关法规要求的理解，在通过司法拍卖程序获得股权或资产的情形下，确定拍卖结果后，获得控制权的一方即可提交反垄断申报，且法院应在交易获得申报批准后再向有关机关发出指示，使得买方最终获得股权或资产。例如，拍卖上市公司股份情况下，法院需向证券交易所、证券登记结算公司出具协助执行通知书，请其办理股份转让、过户登记等相关手续。然而，目前实践中尚未观察到司法拍卖进行反垄断申报的案例，司法拍卖流程中法院要求的时间节点，与反垄断审查所需的时间如何协调尚有待实践观察和尝试。

总结

尽管有以上介绍，实践中的交易结构千变万化，在具体项目中，不同形式的交易协议是否能够作为反垄断执法机构所接受的“集中协议”存在不确定性。对于集中实施而言，如未能把握集中实施的节点，可能会承担未依法申报的法律后果。因此，我们建议交易各方在交易的前期阶段尽早对反垄断相关问题进行评估，必要时及时咨询反垄断律师意见，准确把握交易是否需要申报以及何时申报的问题，最大限度地确保反垄断合规并减少反垄断申报流程对整体交易时间表的影响。

[注] 

[1] 参见中国市场监管报，《致力公平竞争 服务改革发展——2019年反垄断工作综述》，http://gonggao.cicn.com.cn/zggsb/2020-02/20/cms123961article.shtml。

[2] 参见《房地产行业中国反垄断申报若干问题辨析》，http://www.zhonglun.com/Content/2020/01-14/1336187412.html。

[3] 参见佳能收购东芝医疗构成未依法申报案《商务部行政处罚决定书》（商法函[2016]965号），http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201701/20170102495433.shtml。

The End

 作者简介

李瑞  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：收购兼并, 合规/政府监管, 反垄断与竞争法

袁思雨  律师

北京办公室  公司部

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