《民法典》物权新规则给抵押权人带来的影响及应对——以金融机构为视角

Original 闫明诚卢秋莹中伦视界 2023-11-28

收录于合集 #《民法典》主题系列 13个

引

言

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。《民法典》是新中国成立以来第一部以法典命名的法律，也是新中国条文最多的一部法律（共1260条），将自2021年1月1日起施行。

物权制度是产权保护的基石，物权法律制度具有举足轻重的作用。《民法典》物权编总体上是对《物权法》的延续和升级，但创设了一些新的规则，并对原有的一些规则进行了修改和完善。这些新的规则，将对权利人产生较大影响。本文以抵押权人特别是金融机构为分析视角，着眼于《民法典》物权编中的居住权制度、抵押财产流转规则、动产抵押权与质权竞存规则以及购买价金担保权规则，阐述了相关新规则给抵押权人带来的影响，并提出了应对建议。

一、

居住权制度及其对住宅抵押权人的影响

（一）

《民法典》关于居住权制度的规定

为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，《民法典》新设了居住权制度。根据相关立法说明，居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。[1]《民法典》第三百六十六条至第三百七十一条对居住权进行了具体规定，涵盖居住权的定义、居住权合同的条款、居住权的设立、居住权的流转、居住权消灭的情形及注销登记、以遗嘱设立居住权的法律适用等。具体如下：第三百六十六条规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。第三百六十七条规定：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。第三百六十八条规定：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。第三百六十九条规定：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。第三百七十条规定：居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。第三百七十一条规定：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

学者认为，根据大陆法系国家民法，居住权制度旨在解决特定的家庭成员和家庭服务人员之间的居住困难问题，同时还具有以下功能：完善住房保障体系，为“以房养老”提供制度支持，保障拆迁安置中的居住权益，保障家庭成员对公房享有的居住权，充分提升房屋的利用效率等。[2]毋容置疑，居住权制度将在认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排、满足特定人群的居住需求方面发挥重大作用，同时为以房养老和公租房制度提供有力的法律保障。但值得注意的是，一项制度的诞生总是伴随着与其他制度和规则如何协调的问题，居住权制度同样如此。

（二）

居住权与抵押权并存的可能冲突对抵押权人的影响

因为房地产价格稳定、流通性较好，属于优质的抵押物。因此，金融机构在提供金融服务时，偏好由债务人提供房地产（包括住宅）等作为抵押物设立担保物权。担保物权是为了确保债务的履行而对他人提供担保的物或权利的价值所享有的权利。[3]担保物权体现的是物或权利的交换价值，或者说，担保物权人追求的是担保物的交换价值。一般而言，担保物权人不能直接取得设立担保的物或权利的所有权，担保物权的实现须通过法定方式和程序，进行拍卖、变卖或折价，从而使担保物权人获得相应的优先受偿权。

而居住权则属于用益物权。用益物权是指对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利。[4]权利人设立用益物权的目的是为了使用和收益，从而获取物的使用价值。

基于上述分析，由于居住权和抵押权在性质上的区别，在理论上，居住权和抵押权可以存在于同一住宅之上，即二者可以并存。从《民法典》的相关规定来看，并未禁止在已设立抵押权的住宅上设立居住权，亦未禁止对已设立居住权的住宅设立抵押权。

但从抵押权人的角度来看，居住权与抵押权的并存有可能会对抵押权的行使造成实质影响，形成事实上的冲突。如果抵押人提供已设立居住权的住宅作为抵押物，居住权的存在将或多或少导致住宅交换价值的减少。在居住权期限约定为至居住权人死亡的情况下，因居住权期限具有不确定性，住宅的交换价值实际上难以确定，从而对抵押权的行使产生实质影响，出现诸如住宅难以评估、变现、交付等情形。如果抵押人在已设立抵押权的住宅上再设立居住权，居住权的存在同样可能会影响抵押权的顺利行使。上述的可能冲突将会对抵押权人的权利产生重大影响。

二、

从限制到松绑——抵押财产流转新规则及其对抵押权人的影响

（一）

《民法典》关于抵押财产流转的新规则

关于抵押期间抵押财产能否流转的问题，在学理上和实践中长期存在争议。《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从该规定可以看出，《物权法》对抵押期间抵押财产的流转采取的是限制原则。

《民法典》第四百零六条对抵押期间抵押财产的流转设定了新规则。该条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

《民法典》设定的抵押期间抵押财产流转的新规则如下：第一，原则上抵押期间可以转让抵押财产，但基于当事人意思自治可以作出不同约定；第二，抵押人转让抵押财产的应当及时通知抵押权人，但无须取得抵押权人的同意；第三，在抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，抵押权人可以请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存；第四，抵押财产转让的，抵押权不受影响。也就是说，抵押财产是设有抵押权负担的财产，抵押财产进行转让时，抵押权随着所有权的转让而转移，取得抵押财产的受让人在取得所有权的同时，也成为抵押人，负有抵押人所负担的义务，受到抵押权的约束。[5]需要注意的是，《民法典》并未规定抵押人未及时通知抵押权人的转让抵押财产行为将产生何种法律效果。

（二）

抵押财产流转新规则对抵押权人的影响

《民法典》关于抵押期间抵押财产流转的新规则，通过确认抵押权人对转让的抵押财产的追及效力，对抵押期间抵押财产流转的限制予以松绑。在该规则下，由于转让后抵押权人仍能继续行使抵押权，故在大多数情况下于实体上并未对抵押权人造成实质影响。但对金融机构而言，由于其服务对象人数众多、业务量庞大，在原抵押人转让抵押财产的情况下，如需主张抵押权，必然要在新抵押人身份识别、联系地址确认、文件送达、起诉或提起仲裁等方面投入大量额外的工作，导致债权清收效率下降和维权成本提高。

同时，需要注意的是，在某些情况下抵押财产的转让可能会对抵押权人的实体权利造成影响。如在抵押财产为正在建造的建筑物、船舶、航空器的情况下，不同建设主体在资金、运营、管理等方面能力不同，无法保证转让后建成的抵押财产能够达到抵押权人设立抵押权时的预期。尤其是在转让后因受让方原因导致出现烂尾的情况下，抵押权人的权益将受到重大影响。

三、

从模糊到明晰——动产抵押权与质权竞存新规则及其对抵押权人的影响

（一）

《民法典》关于动产抵押权与质权竞存的新规则

由于我国法律认可动产抵押制度，所以在经济生活中可能会出现同一动产上既设定抵押权又设定质权的情形，从而产生抵押权与质权的竞存。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条第一款规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。该条款确立的是法定登记的抵押权恒优先于质权的规则。由于之后施行的《物权法》在动产抵押上统一采用登记对抗主义，故在《物权法》施行后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条第一款的适用前提已经不存在[6]。但由于《物权法》未对动产抵押权与质权竞存的规则作出明确规定，导致理论界和实务界对该问题一直存在争议。

直到2019年11月，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中通过参照适用《物权法》第199条规定的方式，确立了根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序的规则。[7]

而《民法典》则在法律层面上对这一问题进行了明晰。《民法典》第四百一十五条规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。《民法典》的上述规定，确认了抵押权和质权均作为约定担保物权所应具有的平等性，根据担保物权的优先性来源于公示效力的原理，确定了公示在前权利优先的顺位规则。即在同一物上既设立抵押权又设立质权的，清偿顺序按照各自公示的时间先后予以确定。应当注意的是，抵押权的公示为登记，而质权的公示则为交付。

（二）

动产抵押权与质权竞存新规则对抵押权人的影响

为了使担保财产实现物尽其用，法律允许在同一动产上既设立抵押权又设立质权。在法律明确规定竞存清偿顺位的情况下，抵押权人应据此对其可能面临的风险予以充分评估。

首先，在新规则之下，动产抵押登记时间将对抵押权的顺位产生重要影响。《民法典》第四百零三条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。根据上述规定，虽然自抵押合同生效时动产抵押设立，但如果未经登记，不产生公示效力。据此，如果抵押人在抵押合同生效后抵押登记前将抵押物交付给第三人从而设立质权，质权人在清偿顺序上将优先于抵押权人。因此，抵押权人对抵押登记应予以高度重视。

其次，如果质物的交付仅发生于出质人与质权人之间，在交易过程中不存在独立的第三方，比较容易发生当事人恶意串通的情形。而且由于质权的设定时间是难以确定的，当事人有可能在设定抵押后更改质权的设定时间。[8]这对抵押权人审查拟抵押财产提出了更高的要求。

四、

超级优先权的引入——购买价金担保权新规则及其对抵押权人的影响

（一）

《民法典》关于购买价金担保权的新规则

购买价金担保权规则是《民法典》的全新规则。《民法典》第四百一十六条规定：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。这一规则典型的应用场景是借款人采用借款的方式支付货物价款并将货物抵押给贷款人作为货物价款担保的情形。购买价金担保权规则的特点是打破了同一财产上多个抵押权的原有顺位规则（即《民法典》第四百一十四条规定的顺位规则）[9]，奉行“后登记者优先规则”[10]，赋予享有超级优先权的抵押权人优先受偿地位。依法享有超级优先权的抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，包括浮动抵押权人[11]，但留置人除外。

（二）

购买价金担保权新规则对抵押权人的影响

购买价金担保权规则的确立，既有利于贷款人权利的保护，又有利于借款人的扩大再生产，其将会在金融交易中发挥越来越重要的作用。与此同时，这一规则也将会对抵押权人的权利产生重要影响。一方面，享有超级优先权的前提是在标的物交付后十日内办理抵押登记。据此，购买价金的贷款人需对货物买卖交易进行有效监管，掌握交易具体信息，在法定时间内办理抵押登记，才能成为享有超级优先权的抵押权人。否则，超级优先权难以实现。另一方面，对浮动抵押而言，由于抵押财产在抵押过程中，只要是没有被确定，都可以增加或者减少，无须经过任何附加手续。[12]因此，虽然抵押人购买动产可能会增加浮动抵押财产的数量，但如果抵押人因现金流不足等原因导致不能支付价款，可能出现贷款人行使超级优先权的情形，最终不一定会对浮动抵押权人产生正面影响。因此，在决定是否将浮动抵押作为增信措施的时候，不仅要考虑抵押人的动产情况，还要考虑抵押人的现金流等资金情况，全面衡量。

五、

对《民法典》物权新规则的应对建议

《民法典》物权新规则将对作为抵押权人的金融机构产生重大影响，金融机构应当积极应对。笔者认为，金融机构可以从以下几个方面着手。

（一）

完善住宅抵押权的审查机制，合理评估风险

由于《民法典》未对住宅居住权与抵押权的顺位问题予以明确，而依据合同设立的居住权与住宅抵押权均自登记时设立，根据“时间在先,权利在先”的一般原则，拟在后设立权利的权利人应充分考量在先设立的权利对其自身的可能影响,从而决定是否在后设立权利。为降低风险，建议金融机构对已设立居住权的住宅再提供抵押担保的交易予以慎重审查。同时，对于拟设立抵押权的交易，应对拟设立抵押权的财产状况进行全面、细致、认真的尽调，包括对其是否已设定居住权予以核查。

（二）

善用《民法典》第四百零八条的规定，优化住宅抵押交易条款

《民法典》第四百零八条规定：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

为避免后设立的居住权影响先设立的抵押权行使的情况出现，金融机构可以考虑交易具体情况，在抵押合同中约定设立抵押权后禁止设立居住权。同时，在借款合同和抵押合同中可以进一步约定，设立抵押权后再设立居住权构成《民法典》第四百零八条所规定的“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少”的情形。如果抵押人之后又设立居住权，金融机构可以根据上述约定适用《民法典》第四百零八条的规定，请求抵押人提供与减少的价值相应的担保，或者请求债务人提前清偿债务，从而维护自身的合法权益。

（三）

善用《民法典》第四百零六条的例外规定，有效降低维权成本和潜在风险

虽然《民法典》第四百零六条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，但该条款同时规定“当事人另有约定的，按照其约定”。因此，该条款赋予了抵押合同当事人通过合意约定抵押期间禁止转让抵押财产的权利。为此，金融机构可以根据交易的实际情况，考虑增加抵押期间禁止抵押人转让抵押财产的条款，从而降低维权成本和潜在风险。

同时，考虑到“内部约定不得对抗善意第三人”的基本法理，抵押权人和抵押人之间关于抵押期间禁止转让抵押财产的约定并不必然可以对抗第三人，金融机构可以考虑进一步增加抵押期间抵押人转让抵押财产的相关违约责任条款，以在最大程度上保护自身的合法权益。

（四）

强化动产抵押核查工作，有效控制风险

对动产抵押业务，由于抵押权人已经不再有恒定优先于质权人受偿的权利，故设立动产抵押时，除了强化抵押登记手续之外，还需重视动产的核查工作。重点要对权属情况、保管情况、是否已设立质权、是否存在其他优先权、是否存在已交付他人的情形等进行逐一核查。尤其是对于动产并非在抵押人直接管控下的财产（如存储在仓库等的财产），应排除已交付第三方的可能性，或者要求抵押人提供相关证明文件，以避免事后发生第三方主张相关财产事前已设立质权的情况出现，导致设立抵押权目的落空。

（五）

提高抵押登记工作效率，避免发生风险

如前所述，在《民法典》物权新规则之下，抵押登记时间将对优先受偿顺序产生决定性的影响。因此，金融机构应提高抵押登记工作的效率，尽量缩短从签订抵押合同到办理抵押登记这一过程的时间，避免其中可能发生的风险。同时，为依法享有超级优先权，金融机构亦须提高工作效率，在法定期限内办理购买价金担保权登记，从而享有超级优先权。

对金融机构而言，《民法典》设立物权新规则，既是挑战，又是机遇。只有准确理解新规则并积极应对，做到未雨绸缪，金融机构才能在新民法规则下游刃有余地开展业务并避免不必要损失。

[注]

[1] 参见《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》。

[2] 王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，《学术月刊》2019年第7期。

[3] 王利明：《物权法研究（修订版）》，下卷，326页，中国人民大学出版社，2007。

[4]《中华人民共和国民法典》第三百二十三条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

[5] 杨立新：《民法典物权编规定的抵押权新规则解读》，《法学论坛》，2020年第4期。

[6] 最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，384页，人民法院出版社，2019。

[7]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第65条规定：同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用。

[8] 参见曹士兵：《中国担保法诸问题的解决和展望》，222页，中国法制出版社，2001，转引自王利明：《物权法研究（修订版）》，下卷，586页，中国人民大学出版社，2007。

[9]《民法典》第四百一十四条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

[10] 高圣平：《民法典动产担保权优先顺位规则的解释论》，《清华法学》，2020年第3期。

[11] 参见杨立新：《民法典物权编规定的抵押权新规则解读》，《法学论坛》，2020年第4期。

[12] 杨立新、李怡雯：《民法典物权编对物权规则的修改与具体适用》，《法律适用》，2020年第11期。

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