经营者集中申报中“未批先行型抢跑”的行为类型与认定标准

作者：

吴鹏 李斌 岳奇睿 王静昀

一、引入

根据《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)、《经营者集中审查暂行规定》等相关监管规定，对于达到申报标准的新设合营企业、股权收购等经营者集中，作为申报义务人的相关交易当事人应当事先向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施经营者集中。并且，即使交易当事人已经提交了申报材料，在反垄断执法机构正式作出批准决定前（即，在审查期间内），交易当事人亦不得实施经营者集中（除非反垄断执法机构逾期未作出决定）。纵观欧盟、美国等世界其他主要法域的反垄断监管制度，为避免经营者集中对市场竞争造成不利影响，对于达到一定规模的经营者集中，大多数国家基本均采取与我国类似的事先申报规制模式。

在事先申报规制模式下，如交易当事人未依法申报或在反垄断执法机构作出批准决定之前即实施经营者集中的，将可能被认定为构成违反反垄断监管规定的“抢跑”行为，并可能相应被处以罚款等处罚，甚至可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业或采取其他必要措施恢复到集中前的状态。近年来，我国、欧盟以及美国等世界主要法域纷纷加强了对反垄断申报中的“抢跑”行为的关注及执法力度。并且，根据最新的《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》，未来对“抢跑”等违法实施经营者集中的行为的罚款力度亦可能较目前规定的最高50万元人民币有较大幅度的提升。在此大背景下，关注 “抢跑”的行为类型及认定标准具有重要意义。

通常而言，“抢跑”行为主要可分为两种类型：（1）“应报未报型抢跑”，即交易达到申报标准但未进行申报即实施完毕经营者集中的类型；以及（2）“未批先行型抢跑”，即在取得反垄断执法机构批准决定前提前实施部分经营者集中行为的类型[1]。

其中，就“应报未报型抢跑”而言，鉴于我国现行法律法规已经对申报标准作出了较为详细的规定，在执法实践中“应报未报型抢跑”较易识别且引发的争议相对较少。但，就“未批先行型抢跑”而言，关于具体何种行为可能被认定为构成“未批先行型抢跑”，实践中仍然存在一定争议，且反垄断执法机构的执法力度和在具体案件中判断标准可能并不完全一致。此外，基于目前的执法实践，以新设合营企业的方式实施的经营者集中所涉及的“抢跑”，多表现为未向反垄断执法机构申报或在向反垄断执法机构提交申报材料之前即已完成合营企业的设立登记手续。换言之，其构成“抢跑”的行为类型相对较为单一，并且多为“应报未报型抢跑”。因此，本文主要关注以并购交易的方式实施的经营者集中所涉及的“未批先行型抢跑”。本文将结合我国、欧盟以及美国执法实践中“未批先行型抢跑”的具体案例，分析可能被认定为构成“未批先行型抢跑”的行为类型及认定标准。

二、“未批先行型抢跑”的行为类型及认定标准

结合我国、欧盟以及美国反垄断法执法实践，被认定为构成“未批先行型抢跑”的行为主要表现为以下3种典型行为类型：1.在取得反垄断执法机构的批准决定前，在复杂的多步骤交易架构中提前实施部分交易步骤；2.在取得反垄断执法机构的批准决定前，提前实施相当于实质取得控制权的行为；3.在取得反垄断执法机构的批准决定前，提前过度交换敏感商业信息。

在交易实践中，交易当事人由于各种原因，可能会考虑采取多步骤的交易架构，或者在交易文件内约定在签署日起至交割日之间的过渡期内收购方有权对被收购方的某些经营决策施加一定影响（包括委派管理层等），或者就某些商业敏感信息进行交换等。从商业角度出发，前述交易安排可能具有一定的合理性及必要性。例如，前述交易安排可能有利于维持目标公司价值的稳定性、实现控制权接管的平稳过渡等。但，在取得反垄断执法机构的批准决定之前，在交易文件中约定前述事项或实际实施前述行为均存在被反垄断执法机构认定为构成“未批先行型抢跑”并被处以处罚的风险。

1. 在复杂的多步骤交易架构中，提前实施部分步骤可能被认定为构成 “未批先行型抢跑” 

在交易实践中，对于一项整体达到申报标准的交易，交易当事人出于尽快实现其商业目的等考虑，可能采取将整体交易分拆为多个步骤进行的交易架构，并在取得反垄断审查机构的批准决定前，提前实施部分交易步骤。交易当事人可能认为提前实施部分交易步骤并不违反反垄断监管规定，但在执法实践中，反垄断执法机构可能认为该多步骤的交易实质上构成一项整体的经营者集中。因此，在未取得反垄断执法机构作出的批准决定前已经实施前期步骤的行为可能被认定为提前实施经营者集中，即可能被认定构成“抢跑”。

点击图片查看大图

在前述案例①及案例②中，交易当事人均认为其所实施的整体交易已达到申报标准，并提交了申报材料，但均提前实施了整体交易的前期步骤。但，就两个案例中实施该前期步骤的行为是否构成“抢跑”，反垄断执法机构最终作出了不同的认定结论。综合前述案例中的监管观点，实施该前期步骤的行为是否可能被认定为构成“抢跑”，可能主要取决于该前期步骤与整体交易的关联性：

• 如果该前期步骤属于与交易当事人实现取得控制权的整体交易目的具有较为直接且紧密联系的交易行为，且交易当事人可以通过该前期步骤的实施取得对目标公司的一定影响力的，则提前实施该前期步骤的行为最终被认定为构成“抢跑”的可能性较高。

• 但，如果该前期步骤仅是一个准备性、辅助性的步骤，且交易当事人无法通过该前期步骤的实施取得对目标公司施加影响的可能性的，其最终被认定为构成“抢跑”的可能性将降低。

2. 提前实施相当于实质取得控制权的行为可能被认定为构成“未批先行型抢跑”

在交易实践中，自交易文件签署日起至交割日之间通常会有一段时间的过渡期，交易当事人出于希望尽快取得对业务运营的影响力以尽快实现交易目的，或者防止目标公司的管理层在过渡期内实施不当行为导致目标公司价值下降等考虑，交易当事人可能会提前实施部分可能被认定为实质取得控制权的行为或者通过条款约定取得可以实质影响目标公司业务经营的权利。

例如，交易当事人可能会直接参与目标公司的经营、管理、决策；或通过委派管理人员参与目标公司的经营、管理、决策；或在交易文件中约定对目标公司在过渡期内的某些重要行为或公司章程的修订等享有否决权等。

交易当事人在实施前述行为或作出前述约定时往往未能意识到该等行为或约定可能存在违反反垄断监管规定的风险。即，如果该交易达到反垄断申报标准，且交易当事人亦依法提交了申报材料，但如果其在取得反垄断执法机构的批准决定之前即实施前述行为或作出前述约定的，该等行为或约定可能被视为交易当事人实际实施了“集中”，从而被认定为构成“抢跑”。

（1）提前取得管理、决策权利或实施管理、决策行为

点击图片查看大图

综合前述案例，交易当事人实质取得管理、决策权利或实施管理、决策行为的表现形式是多种多样的。但，如交易当事人实质上直接参与了公司或资产的实际经营中的决策或管理行为（例如，决定关闭工厂、制定重组计划、参与合同谈判等），或者间接通过委派管理人员参与经营管理，只要该等行为是在反垄断执法机构作出批准决定前实施的，其均存在被认定为构成“抢跑”的风险。因此，交易中的交易当事人应当保持警惕，在取得反垄断审查机构的批准决定前，应避免参与目标公司或目标资产的实际经营。

（2）通过交易条款约定提前取得对目标公司日常经营施加影响的权利

通常情况下，为维持目标公司的公司价值，交易当事人会在交易文件内对目标公司的管理层在过渡期内的行为作出一定的限制。常见的限制包括，不得出售重大资产、不得进行分红、实施某些交易行为前需取得收购方的同意等。但，如果该等条款赋予了收购方在取得反垄断执法机构的批准决定前对目标公司的日常经营施加影响的权利，则该等约定可能被视为构成“抢跑”。

点击图片查看大图

综合前述案例，尤其是在案例⑦Altice/PT Portugal案中，欧盟反垄断执法机构试图在交易当事人对于维持目标公司价值的正当需求与反垄断监管要求之间寻求平衡。其在认可交易当事人可以为维持目标公司价值而对过渡期内的目标公司的行为作出一定限制的同时，亦指出，如果该等限制超出必要的限度，并使收购方在反垄断执法机构作出决定之前实质上取得了对目标公司的日常经营施加决定性影响的权利，则约定该等过渡期安排条款亦可能被视为构成“抢跑”。在案例⑧及案例⑨中，亦可看出，美国反垄断执法机构同样聚焦于对目标公司的日常经营作出限制的过渡期安排条款。

需要特别提请注意的是，在前述案例中，并非仅有依据过渡期安排条款实际实施对目标公司的日常经营作出限制的行为（例如，实际基于过渡期安排条款规定的否决权否决目标公司的业务合同）方可能被认定为构成“抢跑”，反而，只要在交易文件中约定收购方享有对目标公司的日常经营进行限制的权利的过渡期安排条款，即可能被视为收购方已经基于该约定取得了足以对目标公司施加决定性影响的权利，从而可能被认定为构成“抢跑”。例如，在案例⑦Altice/PT Portugal案，欧盟反垄断执法机构特别强调，即使Altice并没有实际使用前述否决权，但Altice取得施加决定性影响的权利即已经构成控制权的改变，并构成“抢跑”。

虽然，目前在我国反垄断执法实践中，尚未出现因在交易文件中约定过渡期安排条款而被认定为构成“抢跑”的执法案例。但，结合前述分析，如果在交易文件中约定了收购方在反垄断执法机构作出决定之前有权对目标公司的日常经营施加影响的条款（例如，目标公司需取得收购方的批准后方可签订一定数额的合同或进行特定行为等），则约定该等条款亦存在被认定为构成“抢跑”的风险。

3. 提前过度交换敏感商业信息可能被认定为构成“未批先行型抢跑” 

在交易实践中，从前期的价值评估阶段至交易实施的各个阶段，交易当事人之间必然会存在一定的信息交换。但，在签署交易文件后，交易当事人为尽快实现交易目的（例如，尽快利用交易后的联合优势）等，往往可能会进行产品价格、客户清单、营销计划、研发计划等敏感商业信息的交换，但该等敏感商业信息的交换可能存在被认定为构成“抢跑”的风险。

点击图片查看大图

综合前述案例，从反垄断监管角度考虑，如果该等敏感商业信息交换发生在反垄断执法机构作出批准决定之前，该等敏感商业信息的交换可能会被认为交易当事人已经失去各自的独立市场地位（即，反垄断执法机构可能会认为，当交易当事人处于彼此独立的市场地位时，双方会对该等敏感商业信息严格保密，并不会将该等敏感商业信息披露给可能存在竞争关系的外部主体），或者被认定为收购方已经实质取得了目标公司的控制权，进而可能被认定构成提前实施集中行为，即构成“抢跑”。此外，若具有竞争关系的交易当事人之间交换敏感商业信息的，亦存在被认定为构成 《反垄断法》所禁止的“横向垄断协议”的风险。

三、合规建议

在实际交易中，交易架构复杂多变，从反垄断合规角度考虑，我们理解交易当事人可考虑在前期尽早聘请律师对交易架构、交易文件等进行审阅，扫清其中的反垄断违规风险，为交易的顺利实施保驾护航。其中，具体可注意以下方面：

1. 在实施复杂的多步骤交易时，如该交易整体达到申报标准的，应谨慎判断各个前期步骤与整体交易的关联性以及谨慎确定各个前期步骤的实施时点，避免因在取得反垄断执法机构的批准决定前实施前期步骤而被认定为构成“抢跑”。

2. 在取得反垄断执法机构的批准决定前，应慎重进行敏感商业信息的交换。如确有必要进行交换的，可考虑采取以下措施：①限制所交换信息的范围；②限制信息披露的人员范围，例如将信息披露的人员范围限制在“清洁团队”内[13]；③采取其他必要措施以避免因信息交换而对竞争造成影响，例如签署保密协议、制定严格的信息披露及管理制度等。

3. 在取得反垄断执法机构的批准决定前，避免实施可能被认定为实质取得控制权的行为，例如，避免实施委派管理人员、参与日常经营决策及其他介入目标公司经营管理的行为。

4. 在交易文件中约定过渡期安排条款时，应当将该过渡期安排条款限定于保全目标公司价值的合理限度内，并建议考虑基于取得反垄断执法机构的批准决定的时点对过渡期安排作出进一步细化约定，例如，避免约定收购方在取得反垄断执法机构批准决定之前即可对目标公司的日常经营施加影响的条款。

结语

近年来，我国反垄断执法机构对“抢跑”行为作出处罚的案件数量逐年上升。虽然相关执法案例仍以“应报未报型抢跑”案件为主，但伴随着我国反垄断执法工作的精细化、专业化发展，对“未批先行型抢跑”案件的监管关注及执法力度将有所提高。并且，根据目前的《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》，未来对“抢跑”行为的罚款力度很可能大幅度提升，且相关交易当事人亦存在被要求采取必要救济措施恢复到集中前的状态的可能性。

鉴于目前反垄断执法实践中“未批先行型抢跑”的行为类型及认定标准仍存在一定的不确定性，为避免因反垄断合规问题而对交易造成不利影响，交易当事人应特别警惕相关行为被认定为构成“未批先行型抢跑”的风险，重视防范前文中指出的可能被认定为构成“未批先行型抢跑”的各类典型行为，在交易前期尽早咨询交易律师的意见，合理规划取得反垄断执法机构批准决定前的交易安排，以期在尽量满足商业目的及交易效率的前提下避免反垄断违规风险。

[注] 

[1] 在此处所称的“未批先行型抢跑”中，提前实施部分经营者集中行为既可能发生在申报前，亦可能发生在申报后取得批准决定前，但总体而言，其均发生在最终取得反垄断执法机构的批准决定之前，因此统称为“未批先行型抢跑”。

[2] 参见：http://www.mofcom.gov.cn/article/xzcf/201701/20170102495314.shtml

[3] 参见：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:62016CJ0633

[4] 参见：https://www.justice.gov/sites/default/files/opa/press-releases/attachments/2014/11/07/flakeboard_complaint.pdf；https://www.justice.gov/atr/case-document/file/496471/download

[5] 参见：https://www.justice.gov/atr/case-document/file/928986/download；https://www.justice.gov/atr/case-document/file/957011/download

[6] 根据美国Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976（“HSR法”）以及Clayton Act的规定，交易主体在等待期（即，审查期间）届满前即转移“实益所有权（beneficial ownership）”的行为，可能被认定为构成“抢跑”行为。根据The Statement of Basis and Purpose accompanying the Premerger Notification Rules的规定，如特定主体符合：（1）享有获得价值或分红收益的权利；（2）承担价值损失风险；（3）享有表决权或决定可行使表决权的主体的权利；（4）享有投资裁量权等情形，其被认定为享有“实益所有权”的可能性较高。

[7] 参见：https://www.justice.gov/atr/case-document/file/497056/download

[8] 参见：https://www.justice.gov/atr/case-document/complaint-civil-penalties-violation-premerger-reporting-requirements-hart-scott

[9] 参见：https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7993_849_3.pdf

[10] 参见：https://www.justice.gov/atr/case-document/file/511646/download

[11] 参见：https://www.justice.gov/atr/case-document/file/492441/download

[12] 参见：https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7993_849_3.pdf

[13] “清洁团队（clean team）”指不会就目标公司的日常经营活动或业务作出直接决定的人员（例如，目标公司的财务·人事·法务等支持部门管理人员、律师或会计师等外部专业人员等），采用“清洁团队”可以减低因信息的获取而对目标公司的市场竞争行为造成影响的可能性。

The End

 作者简介

吴鹏  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 诉讼仲裁

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术

李斌  律师   

北京办公室  合规与政府监管部

岳奇睿 

北京办公室  合规与政府监管部

王静昀 

北京办公室  合规与政府监管部

作者往期文章推荐

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。