对药品回扣，医保局正在酝酿的新政有何特别？

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┃来源：八点健闻

医药领域商业贿赂是导致药价虚高、药物滥用、医保资金流失的重要原因，对医药卫生事业健康发展有巨大危害。

近20年来，国家对医药领域商业贿赂进行了综合治理，既完善了法律，强化了司法惩戒措施，又开展了公立医院综合改革，努力完善公立医院补偿机制。特别是近期国家组织实施药品集中带量采购，中选药品价格有前所未有的下降，从根本上遏制了商业贿赂的蔓延，药品流通秩序有所改善。但受到各种条件制约，集中带量采购的品种范围仍然有限，药价虚高、商业贿赂等问题依然很严重。

 刑事处罚为何没能遏制医药商业贿赂？

2006年6月29日，十届人大常委会第二十二次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（六）》，修改了刑法第一百六十三条和第一百六十四条，扩大了商业贿赂犯罪的主体，解决处罚医务人员收受回扣无法可依的问题。

2008年11月20日，两高印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确：

“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚”。

“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”。

上述两个法律文件的出台曾经在医药行业引起轰动，据传组织相关培训的机构和个人发了一笔小财。当时行业普遍认为“带金销售”不可持续了，“狼”真的要来了。

在上述两个文件已经出台十余年后的现在，我们通过中国裁判文书网以“非国家工作人员受贿+医师”为检索词进行检索，查获47个判决文书，以“非国家工作人员受贿+医师+药品”为检索词进行检索，查获35个判决文书。

中国裁判文书网由最高人民法院运维，收录的是2013年以后全国各级法院的裁判文书（有专家反映并非全部文书都上传至裁判文书网）。不可思议的是，7年多来各级法院审判的医务人员收受药品回扣的案件仅仅有35起，平均每年5起（多数案件受贿主体为1人）。

2019年中国的执业医师数量约为361万人，每年每10万医生受到上述处罚的人数为0.14人。而另一方面，公开数据显示，百强企业中半数以上有涉案记录。那么到底是医药行业风清气正、罕有腐败现象，还是刑事处罚没有起到预期的打击和遏制作用？

我们注意到针对医药领域的商业贿赂的司法活动有几个特点：

一是国家工作人员受贿受罚居多。用“受贿+医院+药品”做检索词，查获2775个文书，经抽样核查，其中777个案件与医药商业贿赂有关，受贿主体为院长、副院长和科室主任，案件数量远远超过上述非国家工作人员受贿的案件数。

二是行贿方从轻处罚。刑法第三百九十条规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。我们针对中国医药工业100强企业在裁判文书网进行检索，分别以“药企名+行贿”和“药企名+受贿”做检索词，将查获的裁判文书下载，逐个核对，剔除不相关和重复的文书。结果发现，涉及医药商业贿赂的案件总数为212起，其中174起案件对受贿方予以定罪和处罚（占总案件数的82%），仅26起案件对行贿方予以定罪和处罚（占12%）。

 三是对单位行贿罪定罪少。在上述的百强企业中，7年间仅有4起案件定罪为单位行贿罪（占212起案件的1.9%），这4起案件虽然定罪为单位行贿罪，却只处罚了直接责任人，没有对单位判处罚金、也没有对直接负责的主管人员实施处罚。

通过案件分析发现，现有的司法惩戒对医药商业贿赂等违法违规行为没有形成有效的震慑、约束和制裁。尤其是对行贿方的处罚过少、过轻，即便医药企业频频涉案，对企业的经营、对经营者的声誉也丝毫没有影响，依然是“药照样卖、价照样高、荣誉照样拿”。

对比分析发现，同样是针对发生在中国市场的商业贿赂行为，美国证券交易委员会（SEC）重罚医药企业的案例数远超过中国有关部门。SEC是美国《反海外腐败法》（FCPA）民事部分的执法者，近年来跨国医药企业因在华行贿被SEC高额处罚的不少于10家，而同期被中国司法部门高额处罚的仅1家。 

基于信用的新型监管机制有何特别？

近期，国家医疗保障局就《关于建立药品价格和招采信用评价制度指导意见》征求意见，提出了基于信用的新型监管机制，简单讲就是建立在信用基础上的事前告知承诺、事中评估分类、事后联动奖惩等一系列制度和措施。

国家医保局关于《关于建立药品价格招采信用评价制度指导意见》（征求意见稿）的主旨是，以商业贿赂、税收违法和价格违法等行为为重点，以司法裁判、行政处罚、行政强制等处理结果为依据，对医药企业进行信用评价和分级，根据分级结果采取分级惩戒措施。

具体措施包括守信承诺、信息申报、信息校验、信用评价、分级惩戒、信用修复等。对于申请恢复信用的失信企业，要求其采取纠正失信行为、赔偿失信损失、建立合规制度、接受合规检查等信用修复措施。

笔者认为，这将是解决“药照样卖、价照样高、荣誉照样拿”问题的有效途径。

新型监管机制与司法惩戒和行政监管的主要区别在于：后两者侧重于“就事论事”，而前者侧重于“就事论人”，是基于一系列失信行为对信用主体“算总账”。

新型监管机制的惩戒手段要比司法惩戒和行政处罚更多，有关法律专家总结新型监管机制的惩戒措施有六类：

1、失信记录。将已经认定的失信行为及行为人的信息予以集中保留，以备与其他惩戒措施配套实施。

2、提醒告诫。这是对失信人的一种警示性惩戒措施，主要功能是劝诫、督促，形式有信用提醒、诚信约谈等。

3、重点监管。对失信人加强监管，增加检查频次、再有失信行为将从重惩戒。

4、声誉不利。让失信人的声誉受到负面影响的惩戒措施，有失信信息的公开公示、撤销荣誉称号、警告、通报批评、公开谴责等形式。

5、资格限制或剥夺。这是失信惩戒最常用的措施，根据相关政策医药行业面临的选择有：（1）降低下一轮集中采购中选机会。（2）市场禁入，禁止参与区域性或全国性利用医保资金的药品采购。（3）行业禁入，严重失信医药企业的营销负责人、财务负责人和实际控制人可能被禁止从事医药行业工作。（4）资格限制，注册会计师资格将面临从严审批，个人被列为失信人将不能担任人大代表和政协委员。（5）降低金融机构授信额度等等。

6、自由限制。根据相关政策，严重失信医药企业的营销负责人、财务负责人和实际控制人可能面临限制出境和限制购买不动产、乘坐飞机、乘坐高等级列车和席次、旅游度假、入住星级以上宾馆及其他高消费行为等措施。 

依法推进医药领域社会信用体系建设 

以往，信用管理主要应用于金融和商务领域，在社会领域实施信用管理还属于新生事务，社会信用管理体系建设要坚持依法合规原则。

医药领域社会信用管理体系建设、基于信用的新型监管机制的建立需要厘清以下几个法律问题。

1、根据员工违法行为，对企业进行信用评价是否合理？

目前医药领域的商业贿赂，有销售人员实施的，有单位组织实施的，前者对应行贿罪，后者对应单位行贿罪，司法机关有明确的裁量标准。如果销售人员违反公司规定实施商业贿赂并被法办，对公司再实施信用惩戒是否合理？

一方面，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。根据工作人员的违法犯罪行为对企业法人进行信用评价和惩戒符合法律要求。

另一方面，根据国家医保局《关于建立药品价格招采信用评价制度指导意见》（征求意见稿），企业在参加药品集中采购之前签署信用承诺书，“承诺有效管理雇员在法律允许的范围内从事经营活动。如果我方雇员在我方药品购销中因给予回扣而受到司法机关惩处，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，我方愿意承担相应民事责任，接受药品集中采购组织方根据其信用评价体系做出的扣减信用评分的处罚”。如果企业未能有效管理雇员，本身就是违背承诺的失信行为，理应受到失信惩戒。

2、根据合作机构违法行为，对企业进行信用评价是否合理？

目前许多企业委托第三方机构开展市场调研等活动，在业内这些机构被称作合同营销组织（CSO）,如果CSO因实施行业贿赂、违反税收征管法律法规受到司法和行政机关惩处，根据这些惩戒结果，对生产企业进行信用惩戒是否合理？

一方面，目前的药品集中采购多采用由生产企业直接投标的方式，生产企业是直接的供应方，要对所提供的文件、药品质量和销售活动的合法性负责。

另一方面，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”

再一方面，根据国家医保局《关于建立药品价格招采信用评价制度指导意见》（征求意见稿），企业在参加药品集中采购之前签署信用承诺书，“承诺有效管理委托代理人在法律允许的范围内从事经营活动。如果受我方委托从事鉴证咨询、研发和技术服务、信息技术服务的法人和自然人，因涉及我方药品的回扣行为而受到司法机关惩处，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，我方愿意承担相应民事责任，接受药品集中采购组织方根据其信用评价体系做出的扣减信用评分的处罚”。如果企业未能有效管理委托代理人，本身就是违背承诺的失信行为，理应受到失信惩戒。

原标题：前瞻：对药品回扣，医保局正在酝酿的新政有何特别

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