思考丨为什么说医保服务协议是行政协议？

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来源：浙江学刊

作者：张卿  中国政法大学法和经济学研究院教授、博士生导师  

我国医疗保障基金监管需要协调使用协议管理和行政监管两种手段，其核心内容在于对违约追责机制和行政处罚机制的协调使用。确定医保服务协议为行政协议及科学合理地设定其违约责任能够进一步优化协议管理制度，特别是有助于经办机构迅速挽回基金损失和维护全体参保人利益。我们将分上、下两篇就医保服务协议的法律性质、违约责任设定及医保部门如何协调使用协议违约追责和行政处罚机制，进行处罚时应注意哪些方面进行深入探讨。今天为上半篇，后续内容敬请继续关注中国医疗保险（ID：zgylbxzzs）。

一、问题的提出

医疗保障基金是人民群众的“保命钱”。2020年3月，中共中央、国务院印发《关于深化医疗保障制度改革的意见》，明确提出“必须始终把维护基金安全作为首要任务”。2020年7月，国务院办公厅印发《关于推进医疗保障基金监管制度体系改革的指导意见》，要求“理顺医保行政监管与经办协议管理的关系，明确行政监管与经办稽核的职责边界，加强工作衔接”，“综合运用司法、行政、协议等手段，严惩重罚欺诈骗保的单位和个人”。前述“协议”和“行政”手段，是指医疗保障基金监管中协议管理和行政监管两种手段。

本文中协议管理（全称为“医疗保障服务协议管理”）是指医疗保障行政部门所属的经办机构（以下简称为“经办机构”）根据依法设立的各类医药机构的申请，对其具体条件、能力等因素进行评估、通过平等协商并最终选择确定签约对象来签署基本医疗保险定点服务协议（以下简称“医保服务协议”）；签约的医药服务机构（以下简称为“定点医药机构”）根据协议向参加基本医疗保险的人员提供相关服务和药品，经办机构根据协议的权利义务约定付款并对定点医药机构履行协议的情况进行监督管理及相关权利实施和救济（特别是违约追责机制）的一系列过程的相关制度安排。实际上，经办机构也存在违反医保服务协议的情形，此时定点医药机构可以要求纠正或者提请医保行政部门督促整改，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本文仅讨论经办机构追究定点医药机构违约责任的情形。

由于在协议管理实践中，医保服务协议属行政协议还是民事协议尚有争议，导致违约追责机制的相关制度设计和执法实践也存在疑问。从理论层面看，行政协议的性质及其违约追责问题、违约责任和行政责任的冲突及解决问题都是十分受关注的问题。在医疗保障基金监管领域，存在如何协调使用协议管理手段和行政监管手段的问题。从法学角度看，上述协调使用问题的核心在于如何协调使用医保服务协议的违约追责机制和行政处罚机制。尽管上述问题在执法实践中极为重要，但学界的研究尚未深入，停留在经办机构和医保行政部门的职责划分和相应工作衔接的讨论上，并未深入分析不同职责划分的根本原因及其他重要问题。现有法律已建立起对违约追责和行政处罚机制在实体和程序上的控制，讨论如何协调使用这两种机制首先必须考虑现有法律的这些实体和程序控制以保证其符合合法性的要求，其次有必要深入讨论为何医疗保障基金监管需要协调使用这两种机制及如何协调。前述经办机构和医保行政部门的职责设置和划分也应对照协调使用这两种机制的目标进行检视。

本文将首先讨论医保服务协议的法律性质是否为行政协议，在论证其性质为行政协议的基础上，进一步分析该行政协议违约追责机制相较于民事协议违约追责机制的不同点和具体违约责任形态。此外，本文还将比较分析行政协议违约追责机制相对于行政处罚机制的优缺点，提出协调使用违约追责机制和行政处罚机制的建议。

二、医保服务协议的法律性质

医保服务协议属于行政协议还是民事协议长期以来存在争议。有学者认为，医药（保）服务协议应认定为民事协议。其原因主要有三：一是经办机构具有民事主体地位。二是经办机构对定点医院的管理是纯事务性管理，不带有行政管理的性质，双方是平等的交易关系，不存在一方将自己的意志强加给另一方的权力。三是即使将服务协议认定为行政合同，行政优先权也难以有效解决骗保问题，而认定为民事协议，有助于通过民事法律手段，特别是惩罚性违约金来规制欺诈骗保行为。也有些学者认为医保服务协议属于行政协议，并提出以下理由：一是经办机构作为法定机构，按相关法规授权履行职责，属于行政主体，其代表参保人员的利益，优先考虑对公共利益的保障，具有公益性。二是经办机构提供社会保险服务仍采用了“行政主体权力一相对人义务”的实现结构，经办机构与用人单位或职工、定点医药机构之间为“管理与被管理”的法律关系。三是目前查处违法违规行为的主要力量是经办机构；协议管理是基金监管的第一道防线，也是当前最重要的抓手。尽管最高人民法院行政审判庭在2020年1月对国家医疗保障局《关于将医保管理服务协议统一纳人行政协议管理的函》的回复函中已明确医保管理服务协议属于行政协议，但仍有必要在理论上对此问题进行讨论。

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《最高院行政协议规定》）第一条的规定，行政协议是指“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。理论上，行政协议有以下四个方面要素：一是主体要素，即一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。不同于平等民事主体之间签订的民事协议，行政协议的特点在于：

第一，合同双方地位的相对不平等性。相较于民事协议中极为重要的“合同双方平等性”，行政协议中行政机关往往在合同的签订、履行和争议解决方面占有优势地位。如行政机关在行政协议的变更和解除上有行政优益权。在行政协议履行的过程中，社会政治、经济和文化状况发生变化，继续履行可能会损害公共利益时，行政机关有权在补偿相对方合法权益的条件下单方变更或解除合同。此外，行政协议中的“合同双方协商一致”，在很多情况下是行政机关主导，合同另一方有较少甚至没有协商和谈判空间时所达成的一致。

第二，合同内容具有外部公益性。民事协议的内容体现的是合同双方权利义务的相对性，通常仅反映合同双方当事人的利益；而行政协议体现了合同双方利益以外的公共利益，往往不受合同双方权利义务相对性的限制。行政协议中行政主体或准行政主体的一方往往作为公众的代理人来代表公共利益，应基于该公共利益的要求来订立、变更甚至解除合同。行政主体一方也因此获得优势地位和优益权。但行政协议在实践中也存在代理人问题，即由于代理人拥有更多、更好的专业知识和技能，被代理人授予代理人一定程度的自由决定权来完成代理任务，但代理人可能会利用该自由决定权来服务自身的利益而非被代理人的利益。行政机关作为公众的代理人，可能存在为其自身部门利益而非为公众的公共利益的情况。这就需要相关的制度安排来更好地全面保护被代理人利益（即公众利益），从而更好地解决或缓解代理人问题。一个典型的例子是政府采购合同及其用来解决代理人问题的一系列制度安排。

根据以上的分析，医保服务协议是一种行政协议。理由如下：第一，医保经办机构属于社会保险经办机构的一种，具有类似行政主体的法律地位，行使行政职能。经办机构在合同的签订、履行和争议解决方面占有优势地位。虽然经办机构按事业单位管理，但具有行政职能，实际享有行政主体的法律地位。我国《社会保险法》第八条规定：“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”第二，经办机构与定点医药机构通过建立集体谈判协商机制等方式达成一致来合理确定定点医药机构的医疗保障基金预算金额和拨付时限，并根据保障公众健康需求和管理服务的需要，与定点医药机构协商签订服务协议。第三，医保服务协议存在外部公益性，其主要目的是给协议双方以外的全体参保人提供合理和必要的医药服务；为实现此项公共服务目标，该协议就具有行政法上的权利义务内容。《社会保险法》第三十一条规定：“社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。”第四，医保服务协议主要服务于协议双方当事人以外的全体参保人的利益，往往需采取具体措施来解决或缓解经办机构作为代理人而带来的前述代理人问题，保障全体参保人的利益。比如，我国药品集中招标采购制度能够在很大程度上降低药品价格，解决经办机构和药品生产企业、定点医药机构相互勾结、推高药价的问题，进而通过不断减轻参保人看病就医的负担来保障全体参保人的利益。

作为行政协议的医保服务协议，其违约追责程序不同于民事协议。《最高院行政协议规定》第二十四条规定，公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼（按规定该期限最长为六个月），且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。此时开始适用非诉执行程序。在此规定实施前，医保服务协议曾经被认为是民事协议，其违约追责曾适用《民事诉讼法》的相关规定。如在2015年重庆市渝北区社会保险局诉重庆市渝北区两路医院服务合同纠纷一案中，医保经办机构成为民事诉讼的原告，适用民事诉讼程序向定点医药机构追究违约责任。当医保服务协议违约追责机制整体上适用民事诉讼程序时，经办机构必须作为原告到法院起诉，经过法院民事案件一审（民事案件一审的审理期限一般为六个月，可能延长），甚至可能还需要经过二审（审理期限一般为三个月），才能由法院判决最终确定定点医药机构的违约责任。在此基础上，如定点医药机构在法院判决确定的期限内仍不履行判决决定，行政机关才能向人民法院申请强制执行。

医保服务协议被正式确认为行政协议后，经办机构能更好地利用履行抗辩权来挽回医保基金损失。即使在定点医药机构违约的损失需通过法院执行（包括审理）程序才能挽回时，医保经办机构目前采用的行政协议违约追责机制也能比民事协议违约追责机制更快地挽回基金损失。此外，尽管医保经办机构就定点医药机构违约作出要求其履行协议和支付违约金等的书面决定可能会被申请行政复议和诉讼，但我国法律也规定了在行政复议和诉讼期间，除一些例外情形，不停止具体行政行为的执行。这一规定也有利于医保经办机构在定点医药机构违约时快速挽回基金损失。

三、医保服务协议中违约责任设定

本文讨论的医保服务协议违约责任是指为了让协议得到遵守和履行，法律或协议规定违约方所应负担的法律责任。如前所述，本文只讨论因定点医药机构的违约行为而需对经办机构所负担的法律责任。通过对我国一些主要省份和城市的医保服务协议范本列明的“违约责任”形式进行分析，本文归纳出目前协议范本中主要的“违约责任”形式有：约谈、通报批评、限期整改、拒付（约定到期应付费用）、追扣或追回（已付费用）、暂停结算（区分已发生和将发生服务行为的费用）、支付违约金、解除协议。以下对这些“违约责任”进行具体分析：

第一，约谈不应当成为一种违约责任。其只是双方沟通和检查协议履行的方式，不是违反协议的合同一方当事人就违约行为所应承担的法律责任或后果。如将约谈向社会公开，可能会对被约谈对象的声誉造成一定的负面影响，从而形成一定的声誉处罚的效果。但由于约谈完成前违约事实往往没有得到核实和确认，且公开约谈对被约谈对象造成的声誉负面影响一旦产生往往难以完全消除，故不宜将约谈作为违约责任的一种形式。

第二，通报批评也不宜作为医保服务协议的一项违约责任。通报批评一般不作为平等主体之间的民事协议的违约责任形式，因为其涉及被通报批评方的人格权中的声誉权。虽然法律上尚未规定其是否可以作为行政协议的违约责任形式，但本文认为不宜将其作为医保服务协议的违约责任形式。首先，声誉等人格权依法不得通过协议放弃或转让，故不宜将其作为一项约定的违约责任形式。其次，通报批评会给违约方的声誉造成较大的负面影响，而医保服务协议既有的违约追责机制在对违约方进行通报批评前没有相应的复查或审核（如行政处罚程序中的陈述、申辩、听证等）的程序要求或控制措施，故将通报批评列为一项违约责任可能会因其错误使用带来较高的社会损失或成本。最后，通报批评是一种法定的行政处罚形式，如将其用作违约责任可能使违约人因同一既违法又违约的行为受到两次通报批评，不符合过罚相当原则。

第三，限期整改至少包括“继续履行”和“采取补救措施”，需要进一步进行界定。我国《行政诉讼法》第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行行政协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”进一步地，《最高院行政协议规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”因此，在没有相关行政法律规范的情况下，行政协议的相关争议案件可以参照适用民事合同的相关法律规范。而在民事法律规范中，继续履行往往是协议违约的首要责任承担形式，故在协议中应将违约责任明确为继续履行及采取具体的补救措施。

第四，拒付、暂停结算（针对已发生的医药服务行为的付费）和追扣（从即将应付款中追扣已付费用）是行使合同履行抗辩权的具体措施。这三项措施在定点医药机构违约（如未能提供合规医药服务）时可由经办机构行使。合同履行抗辩权是负有合同履行义务的一方因对方不履行或履行不合约定的原因拒绝对方请求（履行合同义务）权的对抗权利。在不涉及公序良俗和双方当事人以外的公共利益时，合同履行抗辩权可以由双方当事人进一步明确约定。理论上，在民事协议一方违约时，从减少损失和促进协议履行的目标出发，协议另一方有权行使合同履行抗辩权而采取不履行协议的措施；协议另一方采取这些不履行措施比追究违约方责任所需的成本更低。医保服务协议系行政协议，经办机构追究定点医药机构违约责任的执法成本比该医保服务协议被定性为民事协议时低；但经办机构仍有必要行使合同履行抗辩权而使用拒付等前述三项措施。原因在于，经办机构行使合同履行抗辩权而采取拒付等前述三项不履行措施的成本往往低于追究定点医药机构违约责任的执法成本。此外，对于即将发生的医药服务行为的暂停结算，往往也可通过经办机构要求“定点医药机构暂停涉及医保基金使用的医药服务”的方式实现，因其可能直接涉及该统筹区全体参保人的利益，故不宜由经办机构和定点医药机构双方通过协议约定，只能由法律规定。

第五，追回（基金）和支付（补偿性）违约金均是赔偿损失的形式。理论上，违约方支付的违约金可以分为补偿性违约金和惩罚性违约金两种。前者是旨在填平或补偿因违约行为而受损的合同一方的全部损失；而后者的目的是惩罚违约方及通过震慑来进行履约担保，故而要求违约方支付超出受损合同方全部损失的金额。受损合同方在请求违约方赔偿全部损失的同时，不能另行请求支付补偿性违约金。我国《民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”参与《民法典》立法的相关负责同志在在《民法典》释义中指出：“在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准一般是，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’，但对此不应当机械适用，避免导致实质上的不公平。此时，可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素：（1）合同履行情况；（2）当事人过错程度；（3）预期利益；（4）当事人的主体身份；（5）其他因素。”

由于追究违约方的违约责任需要付出时间、精力和律师费、诉讼费用等额外费用，且还有一些损失难以举证，只要约定违约金不超过因违约造成的实际损失的130%，在性质上就可属于补偿性违约金。实践中，我国司法裁判也普遍遵循130%的司法调整启动条件。由此，我国法律规定和司法实践支持的违约金原则上是补偿性违约金。为避免医保服务协议设定的违约金过高而被司法调整的风险，本文建议医保服务协议约定的违约金应限于补偿性违约金，以不超过因违约造成的实际损失的130%为宜。具体而言，违约的定点医药机构退回或赔偿的医保基金损失加上该机构应支付补偿性违约金的总和，不宜超过其违约造成的总实际损失的130%。

第六，解除协议不是一种法定的违约责任方式。由于其适用会在很大程度上影响协议双方以外的全体参保人利益，因而需要采取特别措施来保障全体参保人利益。解除协议通常是在合同目的无法实现或合同一方当事人明确表示或被推断为不履行主要债务时使用。其适用不是为了让缔约方遵守原协议，而是让双方不再受原协议的约束，故其不属于一种违约责任方式，而是一种违约救济手段。如前所述，医保服务协议的主要目的是给协议双方以外的全体参保人提供合理和必要的医药服务，具有外部公益性特点，有必要采用特别程序来最大限度地保障参保人利益。

《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》第四十三条规定了14种应解除协议的情形。由于医疗服务的地域性特点和便民性的要求，对从事上述违法违约行为的定点医药机构（特别是医院）一律执行解除服务协议的规定，将使原本在该定点医药机构获得医药服务的多数参保人无法再次从该机构获得同等的医保服务和相关便利，许多参保人将不得不转而使用其他的替代性医疗服务。为了更好保障参保人的利益，经办机构和医保行政部门在决定解除合同前，应通过听证程序听取参保人的意见，考虑参保人在协议解除后获得替代性医疗服务的可能性，从参保人的角度出发权衡解除该协议的各种利弊，最终还需通过法制审核程序才能作出是否解除合同的决定。事实上，为了对定点医药机构的违约行为形成有效震慑，经办机构可以采用“解除协议”以外的多种违约责任方式和处罚方式，如继续履行、追缴违约金、罚款和资格罚等。这些方式在大多数情况下能实现震慑违约（法）行为、促进守约（法）的目标，同时又可避免因解除协议而对参保人造成不利影响和损失。

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