一、对外承包工程资格制度取消的原因
其他
对外承包工程资格制度的取消及影响 |“国际工程前沿问题观察”系列之二
2017年3月1日，国务院颁发了第676号令，修订了其于2008年颁布的《对外承包工程管理条例》，删除了该条例中关于对外承包工程资格制度的内容，自此，实行近十年的对外承包工程资格制度宣告取消。对外承包工程资格制度取消的原因为何？该制度的取消将给我国对外承包工程企业带来哪些影响？今天的“国际工程前沿问题观察”系列之二，将对此进行深度阐释。
文/阳光时代律师事务所国际业务部
宋玉祥 李师
国务院2008年7月21日颁布的《对外承包工程管理条例》（以下简称《条例》）是我国对外承包工程管理的基本法律文件，《条例》规定的对外承包工程资格制度这一市场准入制度是我国近十年来对对外承包工程活动进行规范管理的重要制度和方式。随着“走出去”和“一带一路”政策的深化实施，国务院于2017年3月1日颁布了《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（第676号令，以下简称《决定》），整篇删去了《条例》的第二章（对外承包工程资格），并删除了《条例》中与对外承包工程资质相关的其他内容。
为落实和实施《条例》规定的对外承包资格制度，商务部、住建部也曾于2009年颁布《对外承包工程资格管理办法》（2009年第5号令，以下简称《办法》），对对外承包工程资格的取得及管理做了详细规定。由于《条例》是《办法》的上位法，可以预见，《办法》也将相应地停止执行、不再适用。自此，我国实行了近十年的对外承包工程资格制度正式取消，退出了历史舞台，而对外承包工程资格制度的取消，必将对我国对外承包工程企业和行业造成深远的影响。为此，笔者将结合多年来服务大型对外承包工程企业及境外项目的经验，就对外承包工程资格制度的取消进行深入剖析，供我国对外承包工程企业更好地适应“新形势”参考借鉴。
据笔者了解，我国对外承包工程制度的取消，主要是基于以下两方面的原因：
（一）取消对外承包工程资格制度是新一届政府深化改革、简政放权的执政理念的体现
我国现届政府深化改革的重要思路是建立“放管服”（简政放权、放管结合、优化服务）的政府，大力取消和调整行政审批事项，着力推进简政放权，同时坚持放管结合，加强事中事后监管，创新政府管理模式，努力营造商务发展良好环境。而随着下述第2点所述的“走出去”和“一带一路”政策实施的深化，对外承包工程资格制度已不合时宜。
（二）取消对外承包工程资格制度是我国“走出去”和“一带一路”政策深化实施的需要
在“走出去”和“一带一路”的政策大背景下，我国正在鼓励更多的企业走出去承接工程项目，而对外承包工程资格制度设置了较高的门槛，阻碍了诸多中小企业，特别是民营企业走出去承接工程项目的步伐，只能通过国内分包的形式承接境外工程的部分工作，而“走出去”和“一带一路”政策的深化实施，需要满足该类中小企业走出去直接承包工程和分享“一带一路”红利的强烈要求。
二、对外承包工程资格制度的取消的影响
笔者认为，取消对外承包工程资格制度对于对外承包工程企业而言是把“双刃剑”，既可能是“福音”，也是“噩梦”。
（一）对于原来未获得对外承包工程资质的走出去企业来说，对外承包工程资格制度的取消可能是福音。原《条例》和《办法》下，授予对外承包工程资格的前提条件较高，特别是资质和业绩要求：
（1）对于工程建设类单位（指工程勘察、设计、咨询、监理、施工、安装等单位）来说，应取得“建设主管部门或者其他有关部门颁发的特级或者一级（甲级）资质证书 ”；
（2）对于非工程建设类单位，“上一年度机电产品出口额达到5000万美元，或自行设计、生产（含组织生产）、出口的成套设备或大型单机设备出口额达到1000万美元，或对外承包工程营业额达到1000万美元且近3年中成功实施过3个单项合同额在500万美元以上的项目。”这种资质和业绩方面的高门槛，使大部分中小企业，特别是民营企业申请不到对外承包工程资格证书，因而被挡在对外承包工程队伍之外，只能通过分包的形式从拥有对外承包工程资格证书的企业手中分包部分境外工程内容。
对外承包工程资格制度被取消后，上述中小企业，特别是民营企业将不再受该资格要求或门槛的限制。该制度的取消实际上是鼓励中小企业，特别是民营企业根据自身情况“走出去”开拓国际工程市场，直接承包国际工程项目，这必将调动中小企业，特别是民营企业的对外承包工程的积极性，投身于国际工程承包市场，释放我国承包工程企业的过剩产能。这也有助于我国企业占领更多的国际工程市场份额，提高国际影响力，促进我国企业的国际化发展，在企业获取利润的同时为国家创造更多的就业机会与财政收入，推进我国“一带一路”战略的深化实施。
（二）对我国的整个对外承包工程行业来说，如果监管不到位，则对外承包工程资格制度的取消可能是“噩梦”。取消对外承包工程资格制度虽然有助于中小企业，特别是民营企业走出去直接承接工程，但必将使对外承包工程市场的竞争更为激烈，甚至加剧恶性竞争现象，因为：
（1）我国对外承包工程的主体将越来越多，在国际工程项目数量有限的情况下，竞争必然加剧；
（2）一般说来，尚未获得对外承包工程资质的企业，其财务、技术实力和业绩也比较薄弱，为了在与大型对外承包企业的竞争中胜出，很可能接受更低合同价格、更短的工期、更苛刻的合同条件，并使用更大胆的代理费，这都可能导致对外承包工程市场的竞争失序和恶性竞争。而在价格低、工期短、财务能力和技术能力有限、项目实施经验欠缺的情况下，中小企业实施的国际工程项目可能导致质量安全问题频发，影响到工程本身及人身财产的安全，进而影响到中国企业甚至中国国家的国际形象。换言之，对外承包工程资格制度这一市场准入制度对限制恶性竞争是有重要价值的，而取消该制度将严重考验政府部门的监管能力和行业自律能力。
（三）取消了对外承包工程资格制度后，如同传统的窗口公司，没有设计、施工或设备制造能力的纯商务性公司或皮包公司对外承包工程项目的运作模式在我国对外承包工程法律法规下将面临合法性问题。《条例》（2017年修订）第10条规定，“分包单位不得将工程项目转包或者再分包”，根据该规定，如果设计、施工单位或设备厂家总承包境外项目，然后再将不属于其专业范畴的工程内容分别分包给相应分包商，一般不存在合法性问题，如下图所示：
图1：对外承包工程项目合法运作模式架构图
（以火电项目为例）
但传统上的窗口公司，以及对外承包工程资格取消后的纯商务性公司或皮包公司往往在获得境外工程项目后，整体转包给一家实际执行合同的总分包商，然后由该总分包商按照图1所示的路径将不属于自己专业范畴的工程内容再分包给相应的分包商，该运作模式可图示如下：
图2：对外承包工程项目违规运作模式架构图
（以火电项目为例）
如上图所示，上述运作模式明显违反了《条例》中的“分包单位不得将工程项目转包或者再分包”的规定，存在合法性问题。
三、取消对外承包工程资格制度所造成的负面影响的有限性
虽然取消对外承包工程资格制度可能对我国对外承包工程行业带来竞争加剧甚至无序的负面影响，但笔者认为，这种影响并不是无限扩大的，而是有限的，因为下述因素将限制该负面影响的范围：
（一）《条例》对于再分包的禁止性规定
如上所述，《条例》（2017年修订）第10条明确规定，“分包单位不得将工程项目转包或者再分包”，该禁止性规定将导致纯商务性公司或皮包公司承包境外工程项目的运作模式存在严重的合法性问题，从合法性的角度约束该类公司加入到对外承包工程的竞争中来，在很大程度上减轻恶性竞争。
（二） 业主及其融资银行对于承包商资信的硬性要求
在国际工程实践中，业主通常都对承包商的项目实施业绩、财务、技术能力和资信提出硬性要求，并通过对承包商资审（资格预审或资格后审）的形式，剔除经验、实力或资信不足的候选承包商。特别是，近年来，境外项目的主流融资模式已由股东融资/政府拨款转化为项目融资，在项目融资模式下，业主的融资方为了保障其融资回收的安全性，往往对业主选择EPC承包商的硬性条件提出倾向性意见，这更促使业主放弃经验、实力或资信不足候选承包商。业主及其融资方对承包商设置的硬性条件，使中小企业难以获得大的境外工程项目，而只能承接与其财务、技术能力和经验相匹配的中小项目，所以不会加大大型国际工程项目的竞争烈度。
（三）政府主管部门的监管和行业协会的协调
取消对外承包工程资格制度，并不意味着政府主管部门放松了对对外承包工程活动的监管。相反，政府只是转换了监管思路和监管模式：在国务院676号令颁发后，国家商务部即表态，将加强事中事后监管，规范行业经营秩序，这就将管控无序竞争风险的重点从市场准入的源头预防转换为事中控制和事后监管。
在政府主管部门加强事中事后监管的同时，相关行业协会的协调也是降低对外承包行业恶性竞争的重要机制，如中国对外承包工程商会和各地方对外承包工程商会以及中国设备监理协会和各地方设备监理协会等。在国务院676号令颁发后，中国对外承包工程商会就曾专门开会讨论相应加强行业自律事宜，这些自律方式包括制定对外承包工程企业分级分类标准、国别市场推荐企业名单、信用等级及不良信用记录和缴存备用金等约束机制，将有效地降低对外承包工程资格制度的取消带来的恶性竞争可能性。
四、应对建议
面对国务院取消对外承包工程资格制度的新情况，笔者建议，我国对外承包行业和企业应采取下述应对措施：
（一）加强行业自律
无序或恶性竞争一直是我国对外承包工程行业的顽疾。如上所述，在对外承包工程资格制度取消后，大量中小企业，特别是民营企业将加入到对外承包工程队伍中来，对外承包队伍更将良莠不齐，进一步加剧竞争形势。而在EPC/交钥匙总承包已成为主流承包模式、合同条件对承包商越来越苛刻、合同价格越来越低、工期越来越具有挑战性、索赔越来越困难（关于对外承包工程索赔难度大增的问题，可参见笔者微信文章《国际工程承包中“盈利靠索赔”的箴言为何失灵了？》）的情况下，恶性竞争给我国对外承包企业造成的风险日益增加。
除了对外承包企业自己的风险防控外，行业自律是降低恶性竞争的重要途径，例如，加强不良信用记录制度建设，对于企业违规运作项目、严重恶性竞争的行为，计入其不良信用；具有严重不良信用记录的企业，对于其获取的后续境外工程项目，承包商会可拒绝为其开具支持函，这也是欧美国家行业自律的成熟做法。
（二）开展差异化竞争
差异化竞争是降低行业竞争、提高企业盈利的重要途径。在对外承包工程资格制度取消的新情况下，我国对外承包企业更应该注重差异化竞争，主要体现在：
▶ 重视主业和专长的市场定位
除少数大型综合性承包企业外，一般性对外承包企业不宜以大包大揽的形式承接多行业多领域的承包项目，而是宜“术业有专攻”，将目标项目和目标市场定位于自己的主业和专长的领域，这也有利于对外承包企业自我防控承包风险。
▶ 根据企业自身实力，选择有竞争性的项目运作模式
例如，近年来，以融资、垫资甚至投资拉动EPC承包已成为国际工程市场新的发展趋势，而大型承包企业的银行授信额度高、投融资能力强，所以大型承包企业可以采用融资、垫资甚至投资拉动EPC承包的项目运作模式获取项目。对于这种靠资金带动承包的模式，中小承包企业由于投融资能力有限，在与大型承包企业竞争时是力不从心的。
对于中小承包企业来讲，可将关注的重点放在中小项目上。一方面，中小企业由于自身实力和业绩所限，难以通过大型项目要求的资格审查；另一方面，中小项目相对说来管理费分摊比例更高、利润额较小，一般也不是大型承包企业重点关注的对象。
（三）中小承包企业更应加强风险防控意识和管理水平
在对外承包工程资格制度取消前，中小企业由于未获得对外承包工程资格证书，只是在国内分包层面承接境外工程项目的部分工作，未“一线”直接面对对外承包工程的风险，风险防控意识和管理水平相对低下，防控经验不足。同时，如上所述，高风险的EPC/交钥匙模式已成为国际工程市场的主流承包模式，合同价格水平越来越低、工期越来越具有挑战性、合同条件越来越苛刻、索赔越来越困难，中小企业现阶段走出去，面临的恰恰是十分不利的新市场形势，风险程度很高。
因此，中小企业，特别是民营企业在走出去承包工程项目初期，应高度重视风险防控问题，切实向先行走出去的大型承包企业“取经”，学习其风险防控经验，汲取其项目运作失败的教训，提高自身的风险意识和风险管理水平，否则，中小企业很可能“折戟海外”，而不是“衣锦还乡”、“载誉而归”。
版权声明：本文为阳光时代原创作品，欢迎转发分享。其他媒体转载，请清晰注明来源：微信公众号“阳光时代法律观察”。