国际工程承包中 “抢跑”和“垫资”风险及管控 |“国际工程前沿问题观察”系列之四
现代大型国际工程项目的建设资金大多来源于银行融资，且主流融资模式为项目融资，只有业主在融资协议下实现融资关闭，即落实了建设资金保障才开工建设。同时，工程项目在开工之前，通常需要先获得项目所在国主管部门颁发的相关许可，如果未落实建设资金、未获得相关许可而提前开工建设，项目将面临很大的商业风险和法律风险。但在近年来的国际工程运作实践中，业主有时会出于种种原因的考虑而“抢跑”，要求承包商在项目完成融资关闭前，甚至在尚未获得开工许可前即先行垫资开工建设，这给业主和承包商都带来了巨大的风险。业主要求“抢跑”和“垫资”的原因为何？“垫资”和“抢跑”行为会带来什么风险？承包商应当如何应对业主“垫资”和“抢跑”的要求？今天的“国际工程前沿问题观察”系列之四，阳光所国际部律师将对此进行深度剖析。
文/阳光时代律师事务所国际业务部
宋玉祥 李欧文
一、国际工程承包中“垫资”和“抢跑”的含义与表现
国际工程中的“抢跑”，从法律方面讲，是指尚未获得项目开工所需的相关许可即先行开工的行为；从财务方面讲，是指项目建设资金尚未落实（对于以项目融资模式融资的项目来说，即未实现融资关闭）即先行开工的行为。所谓“垫资”，顾名思义，即要求承包商在业主为项目落实建设资金前先行垫资建设的行为。根据对我们近年来服务的大量类似项目的总结归纳，国际工程承包中“抢跑”和“垫资”行为通常表现在以下几个方面：
（一）工程开工之前未获得东道国政府主管部门的相关许可
根据国际工程项目运作的一般实践，在工程开工之前，需要在项目所在国主管部门办理相关许可，以发电项目为例，这类许可主要有项目开发许可、外商投资许可、用地许可、环评许可、发电（及接网）许可以及开工许可等。如果尚未获得这些许可而进行开工建设，即为法律意义上的“抢跑”行为，将面临巨大的法律风险。
（二）工程开工之前业主尚未落实建设资金
落实建设资金是工程项目顺利建设和完工投产的保障。按照国际工程项目运作的一般实践，在工程开工之前，应首先落实建设资金，资金来源有自有资金、财政拨款、证券市场筹集资金和银行贷款等。现代大型工程项目的建设资金，除了一定比例（如15-20%）的注册资本金外，其余部分大多来源于银行贷款，且融资模式多采用项目融资。相对于股东融资等其他融资模式，项目融资模式下的融资关闭需具备许多条件，这些条件的实现耗时很长（根据笔者服务境外项目的经验，即使融资顺利，也需要1年左右），而财务意义上的“抢跑”，恰巧是业主在项目建设资金落实，特别是项目融资模式项下的融资关闭实现之前先行开工的行为。
（三）业主要求承包商在建设资金落实之前先行垫资建设
如上文所述，现代大型国际工程项目的主要融资资源多为银行贷款，且项目融资已成为主流的融资模式。由于项目融资模式下的融资关闭耗时很长，而业主又出于种种原因（详见下文）考虑欲尽早实现工程开工和完工投产，在近年来的项目（特别是中国企业投资的项目）运作实践中，出现了业主要求在其建设资金落实之前EPC总承包商先行垫资建设的做法，且业主通常把承包商垫资作为将项目授予承包商的前提条件。当然，业主会向承包商做出承诺，一旦业主落实了项目建设资金即向承包商支付已完成工程部分的工程款，并向承包商支付垫资成本，如融资利息。
在实际操作中，对于该种承包商先行垫资开工建设的项目，业主往往不支付预付款，即使支付预付款，预付款的比例也很小，远远低于常规的预付款比例。而承包商一旦工程开工，将需要购置大量的施工机械，动员项目实施人员，并向分包商和设备材料供货商支付大量资金，包括预付款和进度款等，业主即使支付部分预付款，也远远不能承包商的工程实施资金需求，为此，承包商需要以自有资金或筹集资金进行垫资，保障工程实施的顺利进行，直至业主落实项目建设资金。
（四）“抢跑”行为和“垫资”要求密切关联
在国际工程项目运作实践中，“抢跑”行为和“垫资”要求是密切关联的，换言之，“抢跑”和“垫资”是一对相伴而生的孪生子：承包商垫资先行开工建设，目的是为了满足业主对项目“抢跑”的资金需求；而业主在未落实项目建设资金之前“抢跑”，自然逻辑就是要求承包商垫资。因此，凡是业主要求“抢跑”的境外项目，“抢跑”和“垫资”现象往往是同时存在的。
二、国际工程承包中 “抢跑”和“垫资”的原因剖析
根据笔者多年服务国际工程项目的经验，业主之所以要求项目“抢跑”，并要求承包商“垫资”，主要是基于如下原因的考虑：
（一）项目基础文件中“后门关死”机制的压力
在现代大型国际投资项目中，EPC合同仅仅是全套投资交易文件中的一环，其存在依赖于项目的基础文件，特别是项目开发协议（或特许权状等）和产品销售合同，而这些项目基础文件对于投资人实现关键节点是有时限要求的，特别是商业投产日（commercial operation date, COD）。例如，在境外发电投资项目上，项目开发协议（特许权状）中通常规定一定特许经营期，期中包括建设期限和运营期限，购电协议PPA中通常规定COD的时限，该期限不以融资关闭何时实现进行任何的调整；如果投资人严重拖延时限COD，则东道国政府及购电方有权终止项目开发协议和PPA，并可能向投资人收取误期违约金、没收投资人的履约保函。这种安排常被形象地称为“后门关死”，承包商和业主都难以突破，而业主将上述基础文件中的风险向EPC承包商转嫁则是很自然的商业安排。所以，为了尽快实现商业运营，业主往往等不及融资关闭就要开工，而承包商为了获取项目，明知“抢跑”和“垫资”风险大，也不得不接受这一条件。
（二）业主对项目提前投产、提前收益的强烈动机
如上所述，现代国际大型能源、资源和基础设施投资项目往往采用项目融资的融资模式，项目融资虽然具有有利于隔离投资人风险、实现“表外融资”等有点，但同时也具有融资成本高以及由于融资关闭条件较多而耗时长的缺点，融资成本较高。在项目融资模式下，由于融资银行承担了较多的项目风险，融资银行除需对项目进行详细尽职调查之外，也通常为融资关闭规定了大量的前置条件（“CP条件”），包括项目开工所需政府许可全部获得、担保已落实以及业主自由资本金同步到位等。按照笔者的经验，如从中国的银行以项目融资的模式进行融资，从EPC合同签订到融资关闭，往往需要1年左右甚至更长的时间。
在融资关闭十分耗时的情况下，投资人具有在融资关闭之前就先开工建设以实现提前投产、提前收益的强烈动机，因为提前开工能给投资人带来诸多利益：
（1）提前开工、提前建设和提前完工，可以有效节省工程建设成本，提高项目经济效益，同时降低投资风险；
（2）提前开工，保证在项目开发协议（或特许权状等）规定的建设期内完工投产，可以避免项目建设挤占运营期，保证项目运营收益；
（3）虽然项目开发协议（或特许权状等）和产品销售合同等规定的运营期是特定的，但如果项目能够缩短建设期、提前完工，则可以作为投资人与东道国政府商谈相应延长运营期的有力筹码。面对上述利益的诱惑，业主在融资关闭之前就要求承包商垫资和提前开工建设就不足为奇了。
（三）集团制企业对于投资和承包的总体考虑
“投资”“抢跑”现象大量存在的另一个重要原因在于，在现代国际工程实践中，大量项目是由集团制组织下属投资平台进行投资并有其工程平台进行EPC总承包的。集团公司在组织起投资子公司进行项目投资时，出于将项目利润尽量留在本集团内以及积累承包子公司的项目业绩的考虑，往往会选择本集团工程公司作为EPC承包商。由于EPC承包商与业主同属同一集团，服从与集团的投资战略，实现投资利益为首要目标，EPC承包商面临的风险便成为集团进行项目决策时的次要考量因素，只要能确保集团投资项目进展顺利，使项目的总体目标得以实现，作为EPC承包商的承包子公司略作“牺牲”，对集团而言是可以承受的风险。
（四）项目政治需求
在很多关乎东道国国计民生的重大项目，特别是能源、电力和基础设施项目上，项目何时开工、何时竣工往往具有重大的政治意义，与政府间的安排以及东道国政府首脑换届息息相关，实践中常常存在需要赶在某政府首脑卸任前必需开工情形，否则一旦东道国政府首脑换届，项目本身的不确定性就会加大、项目流失的风险加大；此外，上述重大项目能否尽快完工投产，与现任政府首脑的竞选连任也密切关联，在政府首脑的现任任期内实现完工投产，对其顺利连任具有重大的政治意义。在此情况下，投资人和承包商往往也不得不本着“政治优先”的考虑，由承包商现行垫资、提前开工建设。
三、“垫资”和“抢跑”的风险剖析
（一）承包商垫资风险
“垫资”和“抢跑”无论是对项目投资人还是对承包商来说，都具有很高的风险，但对于承包商而言风险更大，最直接的风险在于不具备资金保障的情况下垫资施工所产生的垫资风险。在现代能源、电力和基础设施等大型项目上，项目业主往往为投资人设立的特殊目的公司（SPV，或称“项目公司”），而项目公司本身资信能力极为有限，主要的资金保障来源于投资人注入的有限的注册资本金和业主从外部渠道获得的融资。而如果承包商在融资关闭之前开工，万一业主最终融资失败，承包商将面临无法工程款的巨大风险。而且，由于融资关闭所需时间往往较长且具有不确定性，承包商在垫资开工时很难预估最终的垫资金额和垫资时长，实践中如果承包商先行垫资开工而业主迟迟不能完成融资关闭，承包商将面临进退两难的境地：如果承包商选择停工，会导致项目无法实现商业运营、彻底失败，除了投资人已注入的注册资本金，承包商很难在获得其他工程款；而如果承包商继续垫资施工，又将面临无底洞般的资金投入而难以脱身，更加大了垫资风险。
实践中，承包商垫资通常也是通过银行贷款解决的，在其情况下，承包商不仅面临收不回工程款的风险，还面临就用于垫资的贷款向融资银行偿还贷款本息的财务压力。即便在投资拉动的EPC项目中，虽然业主与承包商属于同一企业集团，但承包商仍为独立核算的法人主体，过多的垫资影响其资产负债，影响到承包商进一步获取其他项目，所以承包商对垫资风险仍需充分考虑。
例如，在笔者服务的巴基斯坦两个燃煤电站EPC总承包项目上，业主都要求承包商在融资关闭之前进行垫资和开工，承包商为项目垫资长达半年到一年之久，这给承包商造成了严重的财务负担。
（二）开工合法性风险
在国际工程一般实践中，现场开工前都必需获得东道国政府主管政府部门颁发的施工许可，没有施工许可即开始施工将面临违法风险，可能会被政府部门处以罚款并勒令停工，严重的可能导致刑事责任。虽然获得开工所需审批许可文件通常为业主的责任，但承包商在业主获得施工许可前进场施工，同样可能面临法律障碍、承担法律责任，一旦遭遇东道国政府机构的处罚，无论是承包商还是业主都难辞其咎。
在很多国际投资项目中，初始投资人获得项目的开发许可权后，往往需与其他投资人，如有实力的外国投资者和有影响的东道国当地合作伙伴等，成立合资公司作为项目公司，而在项目开工前，各类施工所需许可由该项目公司持有才符合法律要求。但受各种原因的影响，项目常常在该类施工许可尚未办理或未转入项目公司的情况下即发生“抢跑”，该“抢跑”行为将面临严重的合法性风险。
例如，在菲律宾某燃煤电站EPC总承包项目上，项目各机组分期建设，在二期工程建设过程中，暴漏出一期工程的环评许可尚未获得的重大问题。菲律宾环保部门发现了该项目在未通过环评即开工，即指令项目停工，导致业主和承包商都陷入了被动局面，尤其是，承包商面临已垫资形成的工程款无法回收的重大风险。
四、对于“垫资”和“抢跑”风险应对措施建议
（一）做好项目融资筹划，避免“垫资”“抢跑”事件的发生
无论对于承包商或是业主而言，避免“垫资”“抢跑”的风险，最根本的方案在于及时实现融资关闭，在实现融资关闭后再开工，不要发生“垫资”“抢跑”。东道国政府主管部门与投资人签订的项目开发协议通常会给予投资人一定的融资时间以实现融资关闭，例如在孟加拉，大型电站项目的购电协议规定融资关闭一般应当在购电协议签署日之后九个月内完成，如果投资架构安排得当，项目融资方案筹备合理，在这九个月内实现融资关闭是完全可行的，这就要求项目投资人在项目前期阶段做好项目融资方案筹划，提前准备融资关闭的各项条件。根据我们服务境外投融资项目的一般经验，投资人应当注意以下几个环节，以尽早实现融资关闭，避免融资关闭发生延误：
◆ 在项目开发前期，及时与融资银行及中信保或世界银行下属的多边投资担保机构（MIGA）等信用保险机构沟通，了解融资银行对于项目融资所应具备的项目经济性、可融资性条件，查明信用保险机构的承保条件，并及时与东道国政府主管部门和合作伙伴沟通。尤其对于信用保险机构及融资银行要求提供主权担保的项目，应当及时与东道国政府沟通落实。
◆ 对于需与当地合作伙伴或者其他投资者共同成立合资公司作为项目开发主体的项目，应当在项目开发协议或销售协议签署前尽早对合资协议内容商议一致，以便可以设立项目公司作为贷款协议的签署主体及并以其名义获取各类项目许可。如果项目许可由初始投资人持有，则签订合资协议前应当对初始投资人是否合法持有项目开发建设所需全部许可和批文进行充分的尽职调查，了解这些许可和批文是否可以转让给项目公司持有，必要时获得当地政府主管部门的转让批准，避免无法及时获得项目所需许可和批文造成融资关闭的延误。
例如，某孟加拉大型火电项目投资中，投资者原计划设立两家项目公司分别作为两座电站项目的执行主体，并分别作为购电协议和执行协议的签署主体。购电协议和执行协议签署后，由于种种原因，两家项目公司合并为一家项目公司，由合并后的项目公司作为两座电站项目的执行主体。虽然项目公司的合并得到了孟加拉电力发展委员会（BPDB）及其他政府机构的批准，但却耽误了大量时间，且环评许可等审批文件都需要转让给合并后的项目公司持有，导致购电协议和执行协议规定的九个月期限远不足以实现融资关闭，计划的商业运营日也无法实现，投资人面临购电协议和执行协议被终止的风险。
◆ 应当提前了解并落实项目融资对于业主自有资本金比例的要求。在项目融资安排中，融资银行通常要求项目公司自有资金至少占项目造价的15%至20%，且以该自有资本金同步到位作为融资关闭的条件之一。实践中，一些东道国当地合作伙伴往往不具备依据其在项目公司所占股权比例注入股本金的财务能力，尤其是在一些法律对于当地成分持股比例有较高要求的国家（例如在阿联酋法律要求当地自然人或法人在项目公司中持股不少于51%），当地合作伙伴是否有实力注入股本金就显得尤为重要。如果当地合作伙伴没有实力注入股本金，则需调研当地法律，落实变通解决方案。能否找到有实力的当地合作伙伴或变通解决方案，直接影响到能否按时实现融资关闭。
（二）应确保获得开工所需审批许可后再“抢跑”
如果项目确实进度紧张，不得不采取“垫资”和“抢跑”的措施，则应当确保依据东道国法律获得了全部开工所需的许可之后再进行开工，如发电项目上的项目开发许可、环评许可、用地许可、上网许可和开工许可等。投资人或业主应当做好当地法律尽职调查，全面了解开工前所需具备的许可，确保这些许可由业主（项目公司）合法持有。对于承包商而言，在垫资和开工之前，应注意向业主查明是否已获得了上述许可，并将获得了上述许可作为开工条件，约定一旦由于违法开工所导致的经济性赔偿责任和损失由业主承担，以降低开工的违法风险。
（三）应签署临时开工协议，对“垫资”和“抢跑”的工作范围、垫资期限和支付方式等事项进行明确约定
口头约定或君子协定在国际交易中是不可靠的，在国际工程实践中，承包商即使同意“垫资”和“抢跑”，也需要先与业主签订临时开工协议（Agreement for Limited Notice to Proceed）或早期工作合同（Early Works Contract），对临时开工的工作范围、开工条件、垫资金额、垫资期限、临时工程价格及支付时间、支付方式作出约定，避免没有签署任何书面协议的情况下贸然进场施工。该类临时开工协议往往不要求承包商全面实施所有工程内容，而仅需限制性地开展工程内容中的特定部分。但如果临时开工协议中规定的工作范围完成后仍未实现融资关闭，则也业主将与承包商协商签署另一份临时开工协议，由承包商继续工程施工。具体说来，在临时开工协议中，应当注意以下要点：
◆ 应明确临时开工的工作范围
由于业主融资尚未落实，没有能力支付全部工程款，承包商在临时开工阶段全面开展工程实施将存在较大的风险。因此，通常在临时开工协议中约定承包商可以开始现场勘测、初步设计和现场土地平整、临建建设、部分土建工作等有限范围的工作，主辅机采购等耗资较大的工作则不宜在这一阶段开展；如果业主在临时开工阶段没有款项支付，最好仅限于开展现场勘测和初步设计工作。
◆ 应避免设置对临时开工工程的考核
由于在临时开工阶段，承包商仅开展有限工作，故通常在这一阶段不应接受业主的工期考核，不应起算项目工期，不设置误期违约金。
◆ 应设置合理的付款机制
通常而言，承包商同意开展临时开工协议项下的工作，在协议工作完成后，业主应为此支付相应的工程款，所以临时开工协议中应明确约定该工程款的支付时间和方式。如果业主在临时开工阶段无支付能力而需要承包商垫资，则应当约定该部分工程款在融资关闭之后应立即支付，并可根据商业安排约定合理的垫资利息。
◆ 应设置合理的退出机制
临时开工协议应当对承包商的退出机制进行约定，一旦完成了临时开工协议规定的工作但业主仍未实现融资关闭，承包商应有权立即停止工程实施工作并撤离现场，由此导致的撤场费用由业主承担。
（四）要求业主或其母公司提供相应的付款担保
对于在融资关闭前即要求承包商垫资开展大规模施工的项目，承包商垫资金额很大，垫资成本回收的风险也很大。为此，承包商为防控垫资不能收回的风险，应要求业主甚至其母公司（如有）提供还款（或工程款支付）担保，担保方式有项目资产抵押、收益权质押、股权质押以及母公司担保等。如业主不提供上述担保或仅提供部分担保而不足以有效保证承包商垫资（工程款）的回收，则承包商需谨慎考虑是否同意业主对项目进行大额垫资。
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