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2018-03-06 金南桥 华进知识产权

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华进全新专栏：《知产研究所》第 10 期

深耕知识产权，做知识产权新工匠

作者：金南桥厦门大学知识产权研究院硕士

我们生活在一个“Remix”的时代里，从音乐领域的歌曲串烧，到微博里具有创意的小视频，都充斥着Remix的气息。网络环境下，Remix已经成为“用户创作内容”（UGC）[1]，“微创作者”（Mini-creator）[2]的互联网创作模式标志之一。任何人都可以利用复杂的计算机互联网技术对已有作品重新进行编排，组合或者重混，从而创造出新的作品并发行，比如混音音乐，同人小说，戏仿作品，混搭网站等。然而这类作品的出现引起了很大的争议，在现有版权制度下学术界对其褒贬不一。支持此类创作的学者认为著作权制度存在的原因就是为了在保证著作权人合法权利的基础上，促使文化产业的繁荣和创新，方便公众对知识产品的获取和利用。而反对的学者则认为，此类创作属于法律的灰色地带，并非所有由Remix产生的作品都能落在著作权法保护的范围内，有的甚至侵犯了原作品的著作权。在国际上，Remix作品引起的著作权纠纷层出不穷，对各国著作权制度提出了巨大挑战，同时也遗留下诸多问题有待解决。

Remix作品的特性

1.Remix作品的概念与发展

所谓Remix，最初是指音乐领域中的一种特有艺术表现手法，录音师通过对在先音乐作品的音轨进行特殊处理，比如将声音柔化、调大或者加重低音，从而形成诸如舞曲类的新版本。但如今“Remix”一词在社会中已经含有了更广泛的含义，本文所使用的“Remix”指的是通过摘录、改编、合成已有文字、音乐、美术、录音录像等作品，从而创造出新作品的行为。而Remix作品即指通过这种创作行为而产生的新作品。

有人说Remix是随着Web 2.0时代到来而兴起的一种新型文化潮流，然而纵观历史，我们一直生活在一种创造和再创造的文化里，这种文化现象也被美国学者劳伦斯·莱斯格定义为“读写”文化。这种组合、重混的创作手法便是其中一种现象。比如，文艺复兴时期的建筑和艺术作品其灵感都来源于古罗马和古希腊文化，伊朗的传统音乐拉迪夫（radif）[3]都是Remix作品的一种类型。而早在我国宋代时期，也出现了一种由Remix产生的作品——集锦诗，它通过从前人诗词中挑选出特定诗句，然后有机组合成新的诗词，引申出新的含义。比如明朝汤显祖的诗集《牡丹亭》中有一首“群雄竟起向前朝，折戟沉沙铁未销。平原好牧无人放，白草连天野火烧”就分别取自杜甫、杜牧、曹唐、王维的诗作，写出一段战火不断的动荡历史。

20世纪以来，录音录像技术，计算机软件，互联网传播技术的不断更新加速了“Remix”文化的进程，知识产品也不再是单向的从专业的创作者经由商业发行者向公众发行。任何人都可以从他人的歌曲、影视作品中截取、摘录、合成新作品，并利用互联网上传发行，以此来表达自己的情感或者观点。知识消费者不再仅仅是知识内容的接受者，而是逐渐向创作者和发行者的角色转化，他们迫切需要更广泛的权利来创造新的作品，表达自我的社会观念。

2.Remix作品的概念与发展

Remix作品的范畴十分宽泛，它不仅涉及对音乐领域的混搭、采样、重新编曲，也包括一切对在先作品的创造性使用。

具体而言，Remix作品主要涉及以下几种类型：

（1）在视听作品领域，Remix作品主要涉及音乐和电影或影视节目两方面。在音乐方面，创作者利用音乐合成器、处理器或者类似Adobe audition一类的混搭音乐制作软件，对原始作品中的声音频率、节奏、混响进行调整，使采样的所有片段和谐的混合在一起，形成新的作品。其中“Green Day v. Dean Gray”就是一起著名的案例，被告Dean Gray乐队创作的American Edit就是从绿日乐队以及Eminem等人的歌曲中采样，然后混入绿日乐队的成名曲American Idiot中，使其成为轰动一时的歌曲。在影视领域，Remix作品的创作者经常使用电影电视节目片段或者自行拍摄的录像相互拼接、结合，有时会使用新的配音或者配以某段音乐，以此讲述一个新故事，达到对某部电影、音乐或者社会现象的评论，著名戏仿作品《一个馒头一发的血案》就是结合电影《无极》和电视节目《法治报道》，并配以《谁的眼泪在飞》等歌曲而产生的。

（2）在美术作品领域，主要通过拼贴、图像处理、三维重叠等技术对现有美术作品进行处理、合成新的作品，近年流行的拼贴艺术便是此类情形。

（3）在文学作品领域，Remix主要涉及粉丝小说（fan fiction），集锦文学（Cento）等。粉丝小说是指Remix作品的创作者利用原作品中的人物，重新刻画出新的故事，以此表达对原作品的热爱，或者对社会的评论，甚至只是单纯炫耀自己作为写手的技术[4]，主要包括游戏粉丝小说，文学粉丝小说。集锦文学，即从已有的文字作品中选取一些片段并将其合成一部作品。

（4）在互联网数据库领域，主要表现为混搭网站（Website Mashup）,重混数据库等。混搭网站是指将多个第三方信息源中的信息混合在一起，形成一种新的网络软件或者应用，典型的例子就如美团、阿里旅行等网站。重混数据库即诸如维基百科、百度百科此类，由不同互联网用户编辑整合信息而形成的数据库。

Remix作品与著作权法的冲突

1.Remix作品不一定都具有合法性

Remix作品是通过对在先作品的取样、摘录、合成而形成的新作品，表达新的思想，这必然会涉及到在先作品的著作财产权，比如复制权、改编权等。而对Remix作品的传播或者上传网络等行为则可能涉及原作品的发行权、信息网络传播权等。同时，Remix作品也可能由于扭曲、篡改原作品表达的思想，破坏原作品的完整性，从而侵犯原作品作者的精神权利。因此，对于Remix作品的合法性要根据其使用目的、使用方式来判断，不能一概而论。

在实践中很多Remix作品在被创作时并没有取得原著作权人的许可，大多数的创作者都会以合理使用加以抗辩。事实上，并不是每一件Remix作品都可以完全落入合理使用的保护范围内。

根据美国数字版权法规定，在判断对一件作品的使用是否构成合理使用时需要参考四个因素：

（1）使用该作品的目的和性质；

（2）版权作品的性质；

（3）被使用作品部分的质与量；

（4）该使用对在先作品的潜在市场或者价值产生的影响。

其中第一个因素最为核心，美国最高法院也曾指出：“第一要素是判定新作品究竟是仅仅替代了原作品，还是增加了新的、有更进一步的目的或者不同特者的内容......换言之，是否以及在多大程度上具有转换性......一部作品的转换性越强，‘合理使用’原则的其他三个因素越不重要。”[5]

Remix作品能否落入合理适用的范围成为合法作品也可以从这几四方面考虑。首先，从主体上看，Remix作品的创作者群体十分复杂，他们既有可能是仅供自己和朋友娱乐的业余作者，也可能是为了商业性利用的专业作者，同时还可能是为了进入市场，目前从事非商业性创作的作者，这使得判断创作目的是否具有商业性变得模糊复杂。

其次，严格来说转换性使用是要赋予作品新风格、新理念，甚至改变原作品的表达方式，使其产生新的价值或者特点。[6]那种简单的歌曲串烧，并没有改变原歌曲的基本特征，只是利用音调将几首歌流畅的连接起来，这就很难说达到了“转换性使用”的要求。

再者，使用在先作品的质与量、对在先作品的潜在市场的影响也是两个判断Remix作品是否构成合理使用的重要标准。就滑稽模仿作品而言，由于其特殊性质，必须从在先作品中复制某些片段，如果该作品复制原作品越多，或者使用了原作品的核心部分，原作品的故事完整性就越强，其转换性就有可能弱化，观众也很难将两部作品区分开来，从而成为原作品的一个替代品，影响原作品的潜在市场。

因此，在只有对原作构成互补性的复制才能界定为合理使用，而成为原作品替代品的复制就不能是合理使用。

综上，不同主体对Remix的合法性认识很难统一，为了创作Remix作品而使用他人在先作品或者作品片断的行为是否属于合理使用的情形，需要从以上四个方面考虑。因此，人们在进行Remix创作时将会有很多的法律风险，法院判案时也会从不同角度得出不同结论，这对知识的再利用、再创造有一定影响。

2.Remix作品法律地位不明确

在许多情况下，Remix作品和著作权法中的演绎作品、汇编作品等有所交叉，比如著名拼贴艺术作品、混搭网站等。从Remix作品创作的过程来看，首先要从在先作品中采样，然后再对摘录的作品片断进行编排、组合，在这一点上与汇编作品的产生十分类似，比如由美国拼贴艺术家劳申伯格创作的《信号》，是通过将反映不同历史事件的照片剪切、重叠、排列在一起而形成的。无论是从作品使用的质或者量上来讲，都很难纳入合理使用的范围。其独特的采样和排列很有可能构成汇编作品，此类作品就需要取得原作品作者的许可。其次，与汇编作品略有不同的是Remix作品又时常改变在先作品的表达方式，通过改编的方式创造出新的内容，这一特点在混音音乐中尤为突出。美国著名音乐家Danger Mouse创作的专辑《Grey Album》就是通过音乐处理器，对无伴奏歌手Jay Z的《Black Album》和披头士乐队的《The White Album》进行音轨采样，并且改编后产生的新作品。因此，Remix作品的法律属性难以确定，在个案中不同法官的判断也有所不同。

3.Remix作品利益冲突难以平衡

因Remix行为产生的作品的利益主体是多方面的，不仅包括创作者与再创作者，还有网络服务提供商（ISP），出版商等多方利益主体。如果对Remix作品的保护过强，必然会对原创作者的创作动力起到消极作用，这不利于文化的发展。如果对Remix作品做出过多限制，那么知识信息的再利用、再创作就难以充分，这不利于文化的传承。究其本质，Remix作品的利益平衡实质上是表达自由与著作权法意义上的合法垄断之间的冲突。有的学者认为，这种利益平衡要从创作主体以及创作目的区分。对业余的创作者而言，他们首要的创作动力并不是为了商业利益，而是通过Remix表达自己的观点或者态度，只是为了娱乐自己的朋友或者观众，因此这种表达应该免于著作权法规定的责任。而专业性创作者的创作目的是为了获得商业利益，因此需要向在先作品的作者提供补偿。也有学者提出“业余”与“专业”，“商业性”与“非商业性”之间的界限很模糊，甚至会有转化现象存在，因此在利益平衡上关键不在于区分是否为商业性活动，而在于是否对在先作品著作权人造成商业上的损害，不论是财产性的权利，还是精神权利。同时，需要注意的是即使是业余创作者在非商业目的下创作的Remix作品，也很有可能被网络运营商用于具有商业性的网络平台获取利益，这无论是对Remix作品还是原作品都有可能造成损害。

中国著作权制度下Remix作品的保护

1.Remix作品是一类新作品

Remix作品不同于演绎作品

根据我国《著作权法》第12条规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。演绎作品并非我国《著作权法》中的专业术语，只是学术中的一种惯称，其最重要的特点是基于现有作品进行再创作而产生的作品。因此，在演绎作品中不仅包括了原作品的表达内容，也包括了演绎者的独创性内容。对Remix作品而言，也同样符合这一特点。无论是混音音乐、粉丝小说，还是戏仿作品都会对原作品中的内容进行取样和改编。因此，有学者认为Remix作品就是属于演绎作品的范畴。但笔者认为，在现有著作权体系下，演绎作品中的改编行为是对某一原作品的整体改变或者改写，产生的新作品保留了原作品的基本内容，只是在表现形式或作品用途上做出了改变，比如将一部小说改编为电视剧或者游戏。而在Remix作品中，首先虽然是对在先作品改编或者改写，但是只是对在先作品的某些片段进行合成、改编，涉及在先作品的量少，并不是对在先作品的整体性改变。其次，Remix作品不限于对某一作品的选取，其采样、混搭范围十分广泛，甚至可以跨领域从多部作品中摘录需要的作品片断。这一现象在视听作品领域十分突出，戏仿作品《一个馒头引发的血案》中就结合了电影、音乐、照片、电视节目等多种元素，这使得原作品的基本内容很难被保留。因此，严格来讲Remix作品不完全属于演绎作品范畴。

Remix作品不同于汇编作品

Remix作品中的音乐混搭、拼贴艺术、以及重混网站，都是通过对若干作品或者作品片段对的收集编排而形成的，因此有的学者认为他们都构成汇编作品。而我国《著作权法》规定汇编作品，即汇编若干作品、作品片断或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或编排体现独创性的作品。其独创性主要体现在汇编人对作品、作品片断、不构成作品的数据或材料的选择、安排、取舍、编排、组合等方面，特别是汇编作品在整体的结构、风格和形式上的独特性方面。[7]也有学者将其解读为，仅选择或者安排具有独创性，而无法形成独立表现思想或者艺术美感的内容。笔者认为，汇编只是对现有作品或其部分排版上具有创造性的一种表达方式，而没有构成作品新思想的表达。而通过Remix，创作者所想要表达的思想与观点是不同于著作权人的，其外在表达形式也有所不同。因此，Remix作品不能完全纳入汇编作品范畴内。

Remix作品不等同于引用

引用是指将他人的作品片段直接复制到自己的作品中去。从复制在先作品片段这一角度来看，Remix似乎可以视为一种引用。但是，各国法律对引用行为做出了层层限制。比如意大利《著作权法》中强调引用是“为评论、论述或教育目的”，并且“不得占用作品的经济使用权利竞争”。《伯尔尼公约》对引用加以“从合法公之于众的作品”，“符合公平惯例”，“正当需要范围内”的限制条件。在我国，引用的前提条件是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”。因此，合法的引用行为必须从引用目的、引用的量等因素来判断。

根据我国《著作权法实施条例》，引用必须适当，因此要满足：

1、引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；

2、引用部分不能构成原作品的主要部分或实质部分；

3、不得损害原作品著作权人利益；

4、引用的是已发表作品；

5、引用须注明作者姓名作品名称。

而在Remix作品中，有的是为了评论某一作品或者社会现象，比如美国作家艾丽丝·兰德尔的小说《飘荡》将著名小说《飘》中的一切人物故、事都颠倒了，以此来抨击《飘》中的观点和判断。而有的Remix作品确是非评论性的，比如维基百科此类的重混网站，多是对某一概念或者知识的说明与阐释。其次，需要注意的是对某一作品的引用是有数量上的限制，无论对于新作品，还是在先作品，所引用部分只能占少部分，而Remix则是根据创作需要来确定，并且可能整个作品都是复制粘贴某几个在先作品而产生的。再者，引用强调忠实于原作品的表达方式，而在Remix作品中往往会改变作品的表达方式，这一点在戏仿作品中尤为突出。因此，将Remix作品纳入我国著作权法合理使用制度第二款的保护范围并不妥当。

2.Remix作品的规制原则

由于Remix作品范围广泛，表现形式不一，在我国现有的著作权法体制下，很难对其有清晰的法律客体界定，笔者认为可以通过扩张合理使用范围和增加法定许可情形的方式对Remix作品进行规制与保护。其原因有以下两点，一是从法律客体方面看，根据我国著作权法实施条例，任何具有“独创性”和“可复制性”的智力成果，均能获得著作权法的保护。因此，Remix作品也属于著作权法保护的客体范围之内。二是从法律主体方面看，我国法律并未对Remix作品的创作者与著作权人之间的法律关系做出调整，这使得人们在进行Remix创作时可能面临很多的侵权问题。从创作成本和面临的法律风险考虑，很多创作者将不得不放弃对在先作品的Remix，这将对社会文化的发展以及社会公众利益产生消极作用。基于以上两点考虑，笔者认为我国著作权法有必要调整现有合理使用制度和法定许可情形，以此来保证著作权人的法定利益，并促进Remix作品的创作与传播。

扩张合理使用范围

根据我国著作权法的规定，只有满足“个人”以“学习、研究或者欣赏”的目的而使用他人在先发表的作品，才能满足合理使用的适用条件。从Remix作品的创作主体来看，不仅包括以商业营利为目的而创作的创作者，还包括非营利性的、为娱乐目的而创作的创作者。对于商业性创作者而言，他们是为了创造利益，并非学习、欣赏或者研究，自然不符合我国合理使用的保护情形。而非商业性创作者的创作目的十分复杂，他们不仅为了个人欣赏、研究，也会上传至网络空间，这种传播的行为似乎也是无法构成合理使用的。但是，非商业性创作者的作品一般只在朋友或者家人小范围内传播，对在先著作权人的利益不会造成较大损害。[8]因此，对在先作品的Remix并不一定构成合理使用行为。笔者认为，在判断Remix作品是否构成合理使用时，区分对在先作品的使用目的与特性十分必要，我国应引入美国版权法中合理使用制度的“四要素”判断标准，改变现有封闭式立法模式，将非营利性的业余的Remix创作行为纳入合理使用情形中。这样非营利性的业余创作者就可以免于向著作权人支付报酬，在保证著作权人市场利益的前提下，促进知识文化的再利用和再创新，也为Remix作品是否合法提供了判断标准。

增加对商业性Remix行为的法定许可

对于专业性的创作者而言，通常是为了获得商业利益，而对他人在先作品进行摘录、合成，与合理使用的条件相悖，并且在传播过程中有可能会对在先作品的潜在市场和开发利用造成影响，因此需要对著作权人进行补偿。在我国，通过补偿著作权人而使用其作品的方式只有自愿许可和法定许可两种形式。与法定许可相比，自愿许可制度是著作权人通过许可使用合同授权相对人在约定的时间和地域范围内按约定的方式使用其作品，可以说自愿许可是著作权人意志的体现。[9]而在Remix作品的创作中，这种许可模式的局限性太大，不利于新作品的产生。首先，完成一部Remix作品，需要从较多的在先作品中采样，如果使用人对每一段采样作品都经过著作权人的许可，既需要大量的时间，也会耗费大量的金钱。同时可能面临著作权人拒绝许可对其作品Remix，从而无法完成新作品的情形。这种一对一的许可模式会大大降低Remix作品的创作效率，更会打击创作者的创作动力，不利于文化的创新与发展。其次，自愿许可主要是以著作权人的意志为转移，在使用方式、时间、地点上有较大限制，这对Remix作品的传播和再利用构成阻碍，并且难以保证Remix作品创作者的利益。因此，笔者认为通过法定许可的方式向著作权人支付一定报酬更为适宜，将以营利为目的的商业性Remix创作列为法定许可的情形，在使用在先作品时不必取得著作权人许可，但应通过著作权集体管理组织向著作权人支付一定费用。这样既能提高Remix作品的创作效率，又能保证著作权人的利益。

结语

在互联网技术的高速发展下，Remix的创作形式迎来了新的复苏期，也为现有的版权制度带来巨大挑战。但不可否认的是无论是在表达自由，还是政治娱乐方面，Remix作品都给社会创造了极大的价值，确保一个充满活力的合理使用空间来规范Remix作品意义重大，因此我国也应对现有著作权制度进行调整，顺应文化潮流和技术发展。

参考文献：

[1]Thomas W. Joo. Remix Without Romance [J]. Connecticut Law Review,2011(44).

[2]Guilda Rostama. Remix Culture and Amateur Creativity: A Copyright Dilemma［J/OL]. http:// www.wipo.int/wipo_magazine/en/2015/03/article_0006.html. 2015(6).

[3]Damien O'Brien. Mashups，remixes and copyright law [J].Internet Law Bulletin，2006(9).

[4]The Department of Commerce Internet Police Task Force. White Paper on Remixes，First Sale，and Statutory Damages[R]. Washington: USPTO,2016.

[5]赵林青. 滑稽模仿作品的合法性分析[J]. 法学，2008(5).

[6]冯晓青. 著作权法[M]. 第一版. 北京：法律出版社，2010.

[7]王迁. 论汇编作品的著作权保护[J]. 法学，2015(2).

[8]Lawrence Lessig. Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy [M]. New York：The Penguin Press，2008.

[9]吴汉东. 知识产权法学[M]. 第六版. 北京：北京大学出版社，2014

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来源：IPRdaily 内容有删减

第1期：英伦对决，专利护航，中国创新之光照亮全球

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