【律师视点】孟爱华：判断商标使用商品或服务类似应考虑哪些因素

孟爱华

北京德和衡律师事务所合伙人律师

当下互联网金融公司异军突起，创新产品、创新平台、创新模式层不出穷，竞争日益激烈，它们正悄然改变着传统银行业格局，成为一股不能小觑的力量。然而，在迅猛发展的同时，这些公司往往容易忽视对自身品牌的建设，也即缺乏对商标权利的确保和维护意识，从而引发不必要的讼争。南京的这起商标侵权案件即为如此。

案     情

因认为江苏大贺会支付商务服务有限公司（下称大贺会公司）发行的“大贺会”支付卡，侵犯了其对第9261165号“大贺”商标（下称涉案商标）享有的专用权，南京同舟知识产权事务所有限公司（下称同舟公司）将大贺会公司诉至法院，请求法院判令大贺会公司停止商标侵权行为，并公开赔礼道歉、消除影响。

日前，江苏省南京市中级人民法院二审判决维持了原判，同舟公司的诉讼请求最终未得到法院的支持。

同舟公司成立于2010年7月，其于2011年3月提出涉案商标的注册申请，2012年4月涉案商标被核准注册在金融服务、银行、保险等第36类服务上。

大贺会公司成立于2007年7月，法定代表人为贺某，系大贺投资控股集团有限公司（下称大贺集团）旗下的子公司，主要从事设计、开发、制作、维护、批发和零售智能卡的经营活动。据中国人民银行政务公开信息显示，2013年1月，法定代表人同为贺某的南京会购信息科技有限责任公司获得在江苏省开展预付卡发行与受理业务的许可证，后该许可证变更机构信息为大贺会公司，发证日期为2014年11月。

同舟公司认为，大贺会公司发行“大贺会”支付卡的行为系从事金融服务，其使用“大贺”和“大贺会”标识具有明显故意攀附涉案商标的意图，足以使相关公众误认为“大贺会”支付卡的发行机构与同舟公司属于同一主体，或者误认为二者之间存在事实上或法律上的关联，进而产生混淆误认，侵犯了其对涉案商标享有的专用权，遂将大贺会公司诉至法院。

南京市玄武区人民法院经审理认为，大贺会公司发行的“大贺会”支付卡，属于一种第三方支付业务，由于未被金融主管部门明确定性为金融服务项目，且在支付卡发行时使用的“大贺会”商标，不足以导致相关公众产生混淆误认，并未侵犯同舟公司对涉案商标享有的专用权，据此一审判决驳回了同舟公司的诉讼请求。同舟公司不服一审判决，随后提起上诉。

南京市中级人民法院经审理认为，大贺会公司发行“大贺会”支付卡的行为在服务类别及所使用的标识上均与同舟公司的涉案商标既不相同也不近似，不会导致相关公众产生混淆误认；同时，大贺会公司的母公司大贺集团的成立时间早于同舟公司的成立时间，其企业名称中包含“大贺”文字，其申请注册“大贺”商标的时间亦早于同舟公司申请注册涉案商标的时间，大贺会公司使用“大贺”“大贺会”具有合理依据。

综上，法院认定大贺会公司并未侵犯同舟公司对涉案商标享有的专用权，并据此判决驳回了同舟公司的上诉，维持了原判。

评析：我国商标法规定的“注册商标专用权”可划分为两部分，即商标的专有使用权和禁用权。前者是在核定使用的商品（或服务）上使用注册商标的权利，其为客观的、固定的；后者是禁止他人在相同或类似商品（或服务）上使用相同或近似商标的权利，是一种排他权，具有相对性和一定弹性，需要根据涉案商标具体情况来判断禁用范围的大小，以及给予商标强保护还是弱保护。

商标民事侵权案件涉及到在先注册商标的禁用权范围的确定问题，一般而言，禁用权的禁用范围是与商标的显著性、知名度成正比的，而知名度是决定其禁用权范围的最主要因素。知名度不同的商标其禁用范围不同，这也使得在是否构成商标侵权的个案认定上，对商标标识近似与否，以及商品或服务类似与否的判断具有不确定性。个案情况不同，认定结果会有差异。在保护具有知名度的商标时，依照相关司法解释的精神，可以适当放宽近似商标或类似商品的判断标准。

本案涉及到对大贺会公司在支付卡上使用“大贺会”商标是否与同舟公司在金融服务等服务上注册的“大贺”商标构成类似服务上的近似商标的认定问题。对于商标标识是否近似、商品或服务是否类似的判断，我国商标审查部门已出台明确的审查审理标准，《类似商品和服务区分表》更是对商品/服务进行了明确划类区分，可以作为判案的重要参考标准，但却非唯一标准。在个案认定中，法院会综合考量被控侵权商标与引证商标的近似程度，引证商标的显著性、独创性及知名度，以及被控侵权商标使用的方式、使用人的主观恶意等因素来做出判断。   

本案引证商标“大贺”于2012年4月被核准注册，2015年8月底商标权利人同舟公司许可案外人在支付卡上使用该商标，其使用时间短且知名度较低。另一方面，大贺会公司设立于2007年，该日期早于“大贺”商标的申请注册日，而且大贺会的关联公司大贺传媒股份有限公司于第35类服务上申请注册的“大贺”文字加图形商标于1998年12月7日获得国家工商主管部门核准，注册号为1229819号。该商标分别于2007年和2011年，“大贺”注册商标被南京市工商主管部门和江苏省工商主管部门认定为南京市和江苏省著名商标。也就是说，“大贺”商标并非同舟公司所首创且独创，作为与大贺会公司同处南京的同舟公司在2011年申请引证商标时，对大贺会公司之关联公司大贺传媒股份有限公司的在先注册且著名的“大贺”商标必然知晓，其虽是在不同类别上申请“大贺”引证商标，但主观难言善意。

加之，“大贺会”为大贺会公司的商号，其较早将“大贺会”商标使用在相关支付卡上，并获得一定知名度，其使用“大贺会”标识具有合理性，并没有故意攀附同舟公司持有的“大贺”商标的意图。在两商标和其使用的服务不完全相同，知名度又相差悬殊的情况下，“大贺会”支付卡的发行不会使相关公众误认为“大贺会”支付卡的发行机构与同舟公司属于同一主体，不会导致相关公众产生误认。商标法禁止的是不同商品来源的混淆，商标的文字中仅有部分文字相同，并不必然导致相关公众会混淆，更不意味着两商标就一定近似和不能共存，因此，该案中一审法院与二审法院均未支持同舟公司的诉求，并未突破《类似商品和服务区分表》通过认定商品与服务间的关联性从而判定其是否构成类似，来给予引证商标法律上的保护，而是作出了与引证商标知名度相当的判定结论。

在司法程序中更强调实际情况和个案因素，人民法院在认定时会综合考量多方面因素，从而作出对双方当事人都较为公平合理的判定结果。该案中，法院之所以如此认定，除考量上述知名度这一主要因素外，其中也与引证商标申请时申请人的主观意图及引证商标许可使用人的使用意图与使用方式恐怕不无关联，这与我国商标法立法精神和当前的司法政策也是相吻合的。

此外，本案被上诉人大贺会公司，从其名称和经营范围便可看出是一家致力于从事技术商务和金融支付服务的公司，其虽成立较早，且从事相关业务多年，但却忽视了在与自身公司从事的直接及相关联业务上进行商标注册申请，缺乏品牌保护意识，从而使得他人窥视商机，在先抢注，引发本诉争案件。这是值得相关公司引起重视和警惕的。

（图片来源于网络）

或许您还想看

孟爱华律师

作者介绍：

孟爱华  北京德和衡律师事务所合伙人，知识产权律师，商标代理人。韩国首尔大学知识产权法专业 在读博士。主要负责处理商标、版权、反不正当竞争及商业秘密、特许经营、互联网等知识产权领域的行政、民事侵权案件以及各类法律咨询，具有丰富的法律实务经验，能够为客户提供全面的知识产权战略制定和风险规避。

从业以来，孟律师办理过上千件知识产权非诉和诉讼案件，多起诉讼案件被评为典型案例或被媒体报道，并获得客户好评。主要服务的客户包括但不限于：网易公司、富安娜公司、香港修身堂公司、德国麦德龙公司，及韩国株式会社可么多么（COMOTOMO）、韩国株式会社ZOO COFFEE、韩国Macrograph特效制作公司、韩国PlayOnCast文化公司、韩国株式会社东医宝鉴农水产、韩国株式会社西艾姆（速度披萨）、韩国株式会社娱美德、台湾明跃国际健康科技股份公司、掌游天下（北京）股份有限公司、北京伟浩领先科技公司等国内外知名企业。同时，孟爱华律师曾在《法制日报》、《方圆律政》、《信息网络安全》、《中国知识产权评论》及《商法》、《中国知识产权报》、《检察日报》、《同济大学学报》、《法学家茶座》等国内外多家知名专业报纸或学术杂志上发表过几十篇论文（或评述），对商标、著作权、不正当竞争等知识产权领域均有独到的见解。

联系方式：

手机：[phone]

邮箱：[e-mail]

✦本文仅代表作者观点，如需转载、节选，请在文首注明作者及来源。

更多内容，敬请关注：德衡商法网

www.deheng.com（英文）

www.deheng.com.cn（中文）

德衡律师集团全国免费服务热线：

手机拨打：4001191080

座机拨打：8008600880