【律师视点】张昌禄：目标企业“或有负债”的尽职调查方法——以非上市公司股权收购为例（上）

张昌禄

山东德衡律师事务所律师

当前，我国资本市场开始进行适应供给侧的结构性改革，供给侧改革要求企业进行价值链重塑，资本市场上各种基于破产重整、并购+转型的重组案例将成为主流。随着并购市场发展越来越快，规模越来越大，并购交易的复杂程度越来越高，律师在并购交易中的作用愈加凸显。律师参与并购交易的基础业务就是法律尽职调查，律师撰写的尽调报告成为投资者决定是否进一步洽谈交易的先决条件。因此，律师是否掌握行之有效的尽职调查方法会决定最终呈现给客户的工作成果的质量，更会直接影响并购交易的达成。其中，目标企业或有债务的尽职调查却成为律师尽调工作的“阿喀琉斯之踵”。

一、“或有负债”的概念

根据《会计准则》的有关规定，所谓企业的“或有负债”，是指企业过去的交易或事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或过去的交易或事项形成了现时义务，履行该义务有可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠地计量。通俗的说，就是收购方成为目标公司新的股东后，会不会有不明相关方因为目标公司过去的事项或交易要求收购方承担责任。

二、“或有负债”律师尽调的必要性

笔者代理过的青岛某国企拟收购即墨某公司全部股权项目，虽然目标公司名下的主要资产只有位于即墨市的一块土地使用权及地上建筑物的所有权，但收购过程中先后更换两家收购方，收购期间横跨三个年头，律师四次进场尽调，历经数轮交易谈判，却因收购方承接目标公司股权后的或有债务偿还风险不可把控，导致项目最终流产。

上述股权收购项目，收购方的根本目的并非收购目标公司，而是通过收购股权的形式，间接持有目标公司名下土地。采取股权收购方式的好处是比资产收购节省了大量的税费，但由于股权收购使得受让方直接承接了原有股东在目标公司的所有权利和义务，因此股权收购中最为重大的风险即为“或有负债”风险。笔者在与项目经理、会计师和律师同行交流的过程中发现，目标企业或有债务的尽职调查确实已成为并购交易中的“阿喀琉斯之踵”：目标企业刻意隐瞒负债情况，不披露民间借贷的实际情况，私下签订抵押担保协议，由于上述交易均未在工商、国土部门进行备案登记，收购方承接股权后将面临极大的潜在风险。

笔者在代理大量投融资并购项目后总结发现，企业“或有负债”尽职调查是所有尽调项目的重中之重。因此，笔者将所代理项目的相关方法与经验进行汇总，与读者交流探讨。

三、“或有负债”的法律尽调方法

笔者简单总结归纳目标公司可能出现“或有负债”的法律风险点和尽调方法如下：

1、 目标公司的主体资格及法人治理结构

首先，律师应当通过前往工商行政部门调取目标公司自设立以来的工商档案进行分析，目标公司是否是依法设立并有效存续的，股东出资是否全部到位，公司的历史沿革及实际控制人的变化情况是否合法合规。律师还应当通过外部调查，确认目标公司股权结构是否清晰，是否存在股权质押的情形。

其次，律师应当对公司股东，尤其是自然人股东进行访谈，通过问卷调查或者现场访谈的形式，搞清楚目标公司是否存在股权代持的情形，防止收购方承接公司股权后，有其他权利人站出来主张权利。

2、核实目标公司的主营业务和主要资产

以房地产开发项目公司为例，其主营业务和主要资产即为房地产开发项目本身，因此应当重点关注目标公司土地取得的合法合规性、土地出让金及相关税费的支付情况。

针对目标公司的主营业务尽调，可以要求目标公司提供总包合同以及该项目项下的所有签订的合同，通过合同列表的方式，列出合同金额，已经支付金额，尚未支付金额，工程完工量等，以核实确认资产的真实可靠性，另外预估项目未来的投入情况。

针对目标公司的主要资产尽调，如果是不动产，应当要求目标公司提供资产权属证书，律师应当凭权属证书前往国土局、房管局进行外部调查，核实目标公司所有的不动产的产权是否清晰、是否存在查封、抵押的情况。

在实务操作中，律师还可以通过比对审计报告，对公司的业务开展情况进行调查，此时应当重点关注目标公司的其他应收款科目。实务当中，很多项目公司的股东为了项目融资增加实收资本后又抽离，或者项目公司充当资金调度周转的中介的情况大量存在，基本上大多与其关联方相关。针对这个情况，作为律师可以要求目标公司与往来方签订债权债务确认书，以确保目标公司债权的真实有效落实。

3、目标公司是否存在潜在用工风险

自2013年我国《劳动合同法》颁布以来，国家对于劳动者权益的维护越来越强，因此如果目标公司如果存在拖欠工资等潜在用工风险，对并购交易会产生极大的影响，即使交易成功，收购方承接股权后，可能面临劳动者起诉要求赔偿的可能。

因此，律师应当首先要求目标公司提供详细的劳动合同的签署情况以及社保缴纳情况，并要求目标公司的人事专员登录当地人力资源和社会保障局网站，一一核对相关信息，必要时前往当地人力资源和社会保障局开展外调。

此外，律师还应当通过与公司管理层访谈和现场调查的方式，查明目标公司是否存在劳务派遣或者退休人员返聘的情况，并对相关手续进行调查落实。

4、目标公司重大债权、债务和担保情况

首先，律师应当要求目标公司提供重大债权、债务和担保情况的清单，结合会计师事务所出具的《审计报告》，可以对目标公司现有的重大债权、债务和担保情况有所了解。

其次，律师应当从中国人民银行获取目标公司的《企业信用报告》，通过信用报告中反应的信息与之前掌握的目标公司债权债务情况进行一一核实，如果存在错漏，应当要求目标公司提供进一步资料并解释说明。

5、目标公司民间借贷及担保情况

目标公司“或有负债”调查的重中之重，最难以攻破的堡垒是目标公司及其实际控制人参与民间借贷及私下担保事项的调查，所以我们将这个问题单列讨论。这个环节目前尚未有统一的查询平台和调查标准，也没有屡试不爽的灵丹妙药。笔者通过实践积累，发现民间借贷和对外担保主要发生在中小企业，这种情况涉及的问题很多，比如企业财务不规范，企业避税逃税，公私不分造成的法人人格混同等等。那么该如何解决这一问题呢？笔者总结如下方法与大家讨论。

古人云：“能理乱丝，乃可读诗。”透过现象看本质，我们首先要弄清为什么中小企业热衷于搞民间借贷和需要做出对外担保？

公司运营资金来源主要有三：第一，股东缴付的注册资本金，在公司认缴制出台后，这部分资金基本可以忽略不计；第二是营业收入，但无论是哪个行业都必须保证现金的滚动流转才可以获利；第三是外部借款，受以上两点牵制，这部分就成为企业启动和维系业务开展的血脉。

企业需要借钱，那么跟谁借，怎么借？一个正常发展的企业总会有它既有的利润率和周转用资金，因此，企业老板融资时的首要考量是借贷成本不能超过企业利润率，否则就是为他人做嫁衣，这是商业的正常思维。但是目前正规的商业银行普遍提高了信贷风控标准，需要对借贷人的年龄、企业规模、抵押担保情况进行一系列的核查，并且审批手续严苛，流程较长，难解燃眉之急。在这种情况下，民间借贷凭借“一分钟申请，三分钟放款”的高效和“无需抵押，无需担保”的承诺，给企业主们“贷”来了希望。

可往往希望过后就是失望。尤其是收购方在不了解目标公司民间借贷的情况下贸然接手后，可能会不堪其扰。那么律师在尽调过程中应当如何应对呢？

第一，聊。通过与公司实际控制人、高管、业务人员访谈，了解目标公司所从事的行业以及这个行业正常资金周转的特点。了解行业内企业和其上游企业如何结算，与下游客户有没有账期，采用的是全现金结算还是其他模式。当然这里说的“聊”不一定非要列出访谈提纲，留存访谈记录，可以是很随意的聊天，有时无心插柳反而会有意外惊喜。

第二，查。搜集调查目标公司的关联主体。首先，通过企业业务来源和工商系统查询目标公司的所有关联公司，通过对关联交易的核查确定目标公司是否存在没有入账的资金往来。必要时挑选几家关联企业进行实地调查。其次，通过访谈线索搜集所有关联个人的夫妻双方，必要时搜集公司实际控制人主要家庭成员的征信报告。因为很多中小企业属于家族企业，老板处于各种原因可能将自己的配偶或家人作为借款主体将借来的资金用于公司的实际经营。

第三，问。民间借贷一般存在地域性和集中性，必要的时候律师应当到目标公司的同业公司询问行业借款的主要方式，或到当地的小贷公司、典当行等进行询问。虽然民间借贷很多，但是纸包不住火，总会有风声透露。律师可以凭借法律人严谨的逻辑思维对细小的线索进行挖掘分析。

6、是否存在诉讼与仲裁纠纷的风险

目标公司如果存在尚未完结的诉讼或仲裁案件，也可能导致股权转让后受让方承担赔偿的风险。律师应首先要求目标公司提供涉诉情况的列表，然后登陆中国裁判文书网、全国法院被执行人查询信息网、无讼案例等网站进行查询。鉴于目前全国大多数地区法院立案庭已开通案件查询系统，律师还应当到当地法院开展外部调查，对目标公司所有涉诉情况进行详细披露。

未完待续

四、“或有负债”的财务尽调方法

五、“或有负债”风险的法律防范手段

六、结语

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■ 作者简介

张昌禄，山东德衡律师事务所律师,并购交易师，版权经纪人，具有SAC证券业从业人员资格，AMAC基金人员从业资格，现为中国并购公会会员。先后参与青岛城投集团多起投资并购项目、青岛地铁集团风控体系建设项目，主办多笔公司债券发行，并担任英派斯集团、海洋地质研究所、勘察测绘研究院、青岛眼科医院、新华书店、凯萨制本厂等单位的常年法律顾问。

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