【律师视点】王鹏飞、李文艳：浅谈境外债务的境内追索——以内保外贷境内追索为视角
王鹏飞
德衡律师集团高级合伙人
李文艳
北京德和衡（青岛）律师事务所
联席合伙人
2017年*年*月，债权人A公司（香港注册的企业）与债务人B公司（香港注册的企业）签订《借款协议》，约定B公司向A公司借款1亿元港币（约8800万人民币），借款期限为12个月。《借款协议》约定，按照香港法律进行解释，由香港有管辖权的法院管辖。
同日，A公司与C公司（境内注册的企业）、D某（境内个人）签订《担保协议》，分别为B公司因《借款协议》产生的全部债务承担连带保证责任，《担保协议》约定，该协议由中国法律进行解释，由保证人住所地人民法院管辖。
《担保协议》签署后，境内担保人C公司在当地外管局办理了内保外贷担保登记，D某因当地政策原因，未能成功办理登记。
《借款协议》约定的还款期限届满后，B公司未能还款，担保人亦未履行担保责任，A公司在境内以保证人为被告，以境外债务人为第三人提起诉讼。
（一）确定管辖法院
1.初步确定适用法律
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，第四十一条规定：“当事人可以协商选择合同适用的法律”，具体到本案中，《担保协议》约定，“该协议适用中国法律进行解释与处理”，故对本保证合同，应按照当事人约定适用中华人民共和国法律进行处理。
2.确定案件地域管辖问题
确定了法律适用问题后，案件地域管辖问题即可相应确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖，因本案被告住所地为河北省某市，故管辖法院确定在某市范围内有管辖权的人民法院。
3.确定案件级别管辖问题
涉外诉讼案件需要特别重视的是级别管辖问题。根据法发（二○一五）第七号规定，河北省某市中级人民法院管辖当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的标的额低于1亿元的第一审民商事案件，而涉外案件则不同，根据《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号）规定，河北省某市中级人民法院仅有权管辖8000万元以下的涉外案件，因本案标的额超过8000万元人民币，依法由河北省高级人民法院管辖。
新出台的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发[2019]14号）就级别管辖问题做出了重大调整，通知规定，凡是低于50亿元的民事案件均由有管辖权的中级人民法院管辖，不再区分是否涉外。此后，处理类似纠纷，应以50亿元选择级别管辖法院。
（二）确定诉讼主体
因《贷款协议》约定纠纷由香港有管辖权的法院处理，故本案无法直接将债务人B公司作为被告要求其承担还款责任，但为便于人民法院查明案件事实，特别是主合同履行情况，我们将保证人作为被告，将B公司列为无独立请求权第三人参与诉讼。
（三）确定案由
《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，因本案保证属于连带责任保证，根据以上法律规定，债权人可直接就保证人提起诉讼要求其承担保证责任，无须事先就主合同提起诉讼。根据最高人民法院《民事案由规定》，本案为单独就保证合同关系向保证人提起诉讼，属于保证合同纠纷。
（四）涉外证据公证与翻译
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”；第十二条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”，基于以上规定，在提起诉讼前，应将涉外债权人主体证明材料、案件证据进行公证，同时将外文文件交专业、有资质的翻译机构记性翻译。需要特别注意的是，如果未能就外文证据进行翻译，对方当事人有权拒绝质证，人民法院可以不作为证据予以认定，因此，建议在诉讼立案时即准备并全面提交证据等材料的公证文书及翻译件。
（一）保全问题
1.保全财产信息的获取
受限于政策及法律等因素影响，境外机构无法办理跨境抵押登记等手续，故无法获得抵押权等优先债权，仅能采取保证担保方式或者其他变相担保方式进行债权增信，具有一定劣势，此种劣势客观上促使我们重视保全查封顺位的优先性，以最快的速度实现保证人财产的查封。全面掌握保证人财产情况是实现有效查封的前提，保全财产信息的获取包括以下方式：
（1）办理业务前以及合同履行过程中获得的对方财产线索，包括但不限于审计报告、财产情况说明、公司审计报告等；
（2）背景调查获取的财产信息；
（3）律师依法进行财产调查获取的财产信息；
（4）立案后申请人民法院进行网络查控获取的财产信息。
2.保全担保
根据境内法律规定，保全申请人应就其保全行为提供担保，以保证错误保全给被保全人造成损失得以弥补，通常保全担保方式包括不动产担保、保证金担保、保险公司诉讼保全险担保等。鉴于境外债权人通常在境内没有不动产、境外资金向境内支付过程复杂等因素，目前境外主体通常使用的担保方式为保险公司诉讼保全险担保，该方式操作比较便捷、高效，劣势是需要支付一定的保费，保费数额通常为被担保标的的千分之三左右。境外债权人向保险公司支付保费后，保险公司向人民法院出具合法有效的保函，人民法院即可启动保全程序。
3.保全方式
保全方式包括诉前财产保全与诉讼财产保全。基于对境外债权人身份审查、保全担保、保全风险等诸多问题考量，大部分境内法院仅办理诉讼财产保全，不接受诉前财产保全，具体可到受案地法院进行咨询。如当地法院接受诉前保全，应在保全后三十日内提起诉讼/仲裁，否则财产保全将失效。
（二）对被诉保证人采取限制出境措施
涉外案件相对于一般民商事案件的一个重要区别在于涉外案件可以在诉讼过程中申请限制被告出境。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第十二条：中国公民有下列情形之一的，不准出境：“……（三）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的”，我们在多起涉外诉讼案件办理过程中，申请人民法院对经常往来国内外的被告采取限制出境措施。限制出境措施实施后，被告在欲乘坐飞机出境的过程中会被限制出境，为了尽快解除自身限制出境措施，被限制人通常会积极联系人民法院并积极联系债权人要求和解，可以有效地促进案件顺利解决。
通常，在申请限制出境过程中，人民法院会要求申请人提供担保，该担保可参见上文中关于保全担保部分的说明。
（一）关于内保外贷未办理担保登记问题
1.内保外贷登记要求
《跨境担保外汇管理规定》第六条规定：“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构办理内保外贷业务，应按本规定要求办理内保外贷登记；经外汇局登记的内保外贷，发生担保履约的，担保人可自行办理；担保履约后应按本规定要求办理对外债权登记”，依据该规定，跨境担保应在外汇局办理登记。
2.未登记是否会导致担保合同无效
2014年《跨境担保外汇管理规定》生效前，司法实践中对未进行内保外贷登记是否影响保证合同效力问题存在争议，认为无效的，主要依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第六条的规定，即“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的……”。认为有效的，主要理由是担保法解释并非强制性法律规定，不能据此认定无效。
自2014年6月1日《跨境担保外汇管理规定》生效后，司法实践中对于该问题的争议意见逐渐走向统一。《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件，”故即便未办理登记，保证合同依然有效，在案件审理过程中，可以通过该角度进行有效地抗辩。
3.未办理登记的影响
未办理内保外贷登记虽然不会影响保证合同效力，但是对于后期保证合同履约会产生诸多影响，给当事人带来不便，影响主要表现在：
（1）对正常担保履约的影响
根据相关法律规定，非银行金融机构发生担保履约的，凭加盖外汇局印章的担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。如果未进行登记，可办理补登记后再办理对外支付。（提示：补登记过程中，可能因未进行登记而被外管局处罚）
（2）执行方式实现担保履约的影响
实践中，法院收回执行案款可以通过委托代理人代为领取和法院直接向债权人支付的形式发放。代理人代为领取案款的，需有代为领取案款的特别授权，同时《个人外汇管理办法实施细则》规定，对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。如果收回的债权额度较大，通过代理人办理出境实操性较小。
关于法院直接支付，通常通过银行转账支付的形式实现，但该转账程序需要经过银行的内部审批流程，经询问银行、外管局及办案法官，对外担保履约支付需审查真实合规性，证明真实性的相关材料需提交外管局审核，如未进行外管登记，将使审核通过难度增大甚至导致无法办理资金出境。
基于上述情况，建议在办理相关业务时，提示当事人及时办理对外担保登记手续。
（二）关于主债权与从债权法律适用问题
1.法律规定
（1）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条:“当事人可以协商选择合同适用的法律”；
（2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十二条：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律”；第十三条：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”
2.具体适用
本案中，《贷款协议》约定适用香港法律，《担保合同》约定中国法律，而担保关系的审理以境外借贷关系的确认为前提，借贷关系与保证合同关系属于两种法律关系，故按照上述法律规定，该案借贷关系应适用香港法律进行实体审查，保证合同关系按照中华人民共和国法律进行实体审查。
3.特别说明
以本案为例，因主合同适用香港法律进行处理，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”的规定，本案债权人（原告）应提供法院审理《贷款协议》所适用的香港法律。提供涉外法律的方式可由当事人或代理人直接提供，也可由香港律师出具法律适用专项意见书，亦可由人民法院查明。涉及法律适用问题，需要当事人在庭审前做好详细准备。
王鹏飞，德衡律师集团高级合伙人、金融业务中心副总监。擅长并购、公司及投融资争议解决，兼任独立董事、仲裁员、产权交易中心评审专家。王鹏飞律师具有法学、经济学与金融学复合背景，具备投融资风险管理师、投资项目分析师、并购交易师资格，擅长处理公司争议解决和并购、投融资项目，荣获《商法》中国法律百强律师和服务创业创新优秀律师。
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李文艳，北京德和衡（青岛）律师事务所联席合伙人，商事争议解决业务部主任。李文艳律师毕业于中国海洋大学，目前为中国政法大学诉讼法学硕士研究生。曾就职于某大型集团制上市企业法务部，对集团制企业法律风险防控具有丰富经验和独到见解。擅长领域：公司法律风险管理及争议处理、商事争议解决（含涉外）。李文艳律师执业期间，为中国联通公司、海航集团、中国铁塔公司、中国银行、招商银行、斯图加特公司、清算中心、广发集团、光大控股等多家单位提供顾问服务及诉讼服务。
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