【律师视点】周杨、杨雪娇：电商平台主动审查义务及其合理边界

周  杨

北京德和衡律师事务所合伙人

杨雪娇

北京德和衡律师事务所

律师助理

本文所指的主动审查是指网络服务提供者应根据其网络服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小和信息管理能力，以行业的平均预见水平和制止侵权的平均管理能力，积极采取预防侵权的合理措施。若网络平台未采取前述主动审查措施，则将面临对被侵权人承担相应的损害赔偿责任，以及被相关部门处以相应行政处罚的风险和后果。

与网络平台的主动审查义务不同的是见于《侵权责任法》第36条第2款规定的只要网络服务提供者收到权利人的通知后采取了删除等必要措施就可以豁免侵权责任的通知—删除义务。通知—删除义务源于避风港原则，它的制定是考虑到网络服务提供者在面对海量用户内容的情况下，不可能对内容进行一一审查，因此有必要限定网络服务提供者的责任。避风港规则不苛责网络服务提供者承担主动审查义务，只要网络服务提供者遵循通知—删除义务就可以不承担侵权的损害赔偿责任。^[1]

伴着大数据、人工智能等网络技术迅速发展，互联网企业信息管理能力的提高，审查技术不断进步，立法对网络平台也提出了更高的要求，对于原本适用通知—删除规则即可免责的场景，司法实践正在慢慢尝试突破避风港原则，在迂回中试图通过其它路径赋予网络平台主动审查义务，在避风港原则之外的其他非知识产权领域，监管也开始明确要求网络平台承担主动审查义务，以保护消费者权益和公平交易秩序。

而《电子商务法》刚好诞生在立法者和监管者对网络平台监管责任的态度发生转变之际。近几年随着电子商务在我国飞速发展，餐饮外卖、网约车等各类新型电商经营模式的推出，电商平台乱象丛生，尤其“乐清滴滴”事件发生后，更是推进了监管者整治电商乱象的决心，促进了《电子商务法》立法明确电商平台对平台内经营者及侵权行为进行审查监控和及时处置，加强电商平台在关系消费者生命健康的商品或服务方面的平台责任。

 1

立法明确主动审查义务的情形

早在2014的国家工商行政管理总局颁发的《网络交易管理办法》第26条第1款就明确要求电商平台应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度。

2019年1月1日生效的《电子商务法》更进一步，不仅在第80条和83条规定了未履行对平台内经营者核验、登记义务，对平台内经营者未尽到资质资格审核义务或者对消费者未尽到安全保障义务的行政处罚罚则，更是在第38条第2款明确了对关系消费者生命健康的商品或服务，电商平台对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务的，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害，还应承担相应的侵权损害赔偿责任。

除上述专门调整电子商务领域的特别法律，相继颁布同样适用于电商平台的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》《互联网直播服务管理规定》《网络信息内容生态治理规定》也都在字面上明确要求网络平台应当建立信息发布和内容审核制度。

1.1 平台内经营者身份和资质审查 

《电子商务法》第27条规定电商平台应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。

（1）卖家主体身份信息的审查和登记

在《电子商务法》颁布前，《网络交易管理办法》第23条已经规定对平台内经营者主体身份信息进行审查和登记的义务，《消费者权益保护法》第44条更是明确了“先赔责任原则”，如果电商平台不能及时提供销售者或服务者的真实名称、地址和有效联系方式，消费者在合法权益受到损害时，可以向电商平台要求赔偿。

从我国司法实践来看，2014-2016年间北京地区有关网络商品交易平台纠纷的案件约有70余件，法院判决商品交易平台承担责任的只占10%，大部分判决依据的法律法规是《消费者权益保护法》第44条。^[2]但《电子商务法》第38第2款的出台将改变司法机关对电商平台的责任界定，尽管电商平台对卖家的侵权行为不知情，收到通知后及时采取了必要措施，并向消费者提供了卖家的真实名称、地址和有效联系方式，电商平台如果因未能履行对平台卖家资质的审核义务或者对平台内消费者未尽到安全保障义务，并造成消费者损失的，仍须承担相应的民事责任。

（2）卖家资质的双重审核机制

资质审查包括两个方面，一是对平台商户资质的审查，二是对商品本身资质的审查。以食品为例，电商平台除了要审查平台商户是否具备《食品经营许可证》或/和《食品生产许可证》，还须审查食品本身是否具备食品生产许可证编号、对于特殊食品例如婴幼儿配方乳粉、特殊医学用途配方食品还须要求平台商户在发布相关商品时提供婴幼儿配方乳粉产品配方注册号，特殊医学用途配方食品注册号等。^[3]

在平台商户的资质的审查管理上，业内的通行做法是在平台商户申请发布某一类目商品时，要求商户事先上传特定的行政许可资质，经审核通过后方可发布商品。例如商户申请开通“图书”类目，则平台会要求商户先行上传《出版物经营许可证》。在商品资质的审查管理上，业内原本是由商户自行按照国家要求上传，平台不做干预。但在政府不断对各类特殊资质商品开展平台治理的背景下，电商平台会通过商品上架系统的功能进行控制，要求平台商户在上架相关类目商品时必须上传商品的批准文件，并且上传相应批准文号以便校验（例如编号字数校验、特定文字/字母校验等），否则无法上架。^[4]

准入行业的资质审查和商品发布可以参考淘宝发布的流程示意图^[5]：

（3）资质审查存在的问题

第一，目前电商平台对平台商户的资质审查仍是基于商户主动申报，平台只是被动审核，因此往往会存在商户避开申报“错放类目”的情况，例如销售母婴品类的商户擅自上架了童书，或者销售园艺用品的商户擅自上架了农药。第二，平台对商品资质证书只是形式审查，证书的真实性、有效性等无法校验。这一方面是由于国家未向平台开放数据库，可能国家数据库也不那么完善，因此平台通过系统无法逐一核对、改善；另一方面，商品信息是海量的，无法通过人工一一进行排查。^[6]

（4）资质审查的合理边界

如前文所述，目前电商平台对平台内经营者的资质审查是对证照文件的形式审查，且基于平台内经营者的主动报备，如果平台内经营者故意通过错报商品类目等方式以此来规避电商平台的资质审核，电商平台是否也需要根据《电子商务法》第38条第2款向消费者承担损害赔偿责任？

在吕某与淘宝的网络服务合同纠纷^[7]中，吕某向淘宝卖家彩派科技购买牙齿矫正医疗服务，并于2017年下半年分别四次订做购买牙齿矫正器。根据国家食品药品监督管理总局发布的《医疗器械分类目录》和《医疗器械经营监督管理办法》，案涉商品属于管理类别为第二类的医疗器械“口腔正畸材料及制品中的矫治器具及附件”，经营企业须取得第二类医疗器械经营备案凭证。根据淘宝网相关规则，卖家应当将案涉商品应发布在家庭保健类目下经淘宝资质审查通过后才可发布，但卖家却将案涉商品放入美容美体仪器类目规避了淘宝的资质审查。2018年2月，淘宝通过网络检测发现案涉商品为无资质医疗器械后就对商品进行了删除。后案涉卖家店铺消失导致吕某牙齿矫正中断，吕某认为淘宝未尽到卖家资格审核义务，向法院起诉要求淘宝赔偿交易金额。

对此，一审法院认为案涉卖家经营范围包含塑胶模具，案涉商品系按照牙模使用透明材料制作而成的产品，两者具有相似性，案涉商品标题与描述中未使用口腔科医疗器械专用名称，且发布于美容美体仪器类目下，按照常人普遍认知能力难以推断产品是否超出卖家经营范围。两级法院均认为，基于网络平台的开放性以及商品的海量性、商品信息的及时变更等特质以及监测、排查技术的局限性，在淘宝公司已经尽到事前规则明确、排查发现后及时删除的义务，且没有证据证明淘宝公司在案涉卖家违规发布商品、提供服务中存在明知或应知而不予及时管理的情形下，不应对淘宝公司苛以过重的责任，因此驳回了吕某要求淘宝承担损害赔偿的请求。

同时，两级法院指出，淘宝公司作为大型、知名网络交易平台的管理人，仍有义务不断完善商品、服务发布管理规则、流程以及监测、排查手段，为买卖双方提供更好的网络交易环境。

由此可见，电商平台的主动审查义务仍以常人普遍认知能力以及现有可行的监测和排查技术等合理范围为限，并不是只要出现平台内经营者无资质销售商品和提供服务的结果，电商平台就需要承担责任。

但另一方面，电商平台也须不断完善尤其是针对需要特殊经营资质的商品和服务的发布管理、定期抽查和信息监测。例如，《医疗器械网络销售监督管理办法》第23条规定医疗器械网络交易服务第三方平台应当对平台上的医疗器械销售行为及信息进行监测，发现入驻平台的企业存在超范围经营等违法违规行为、无法取得联系或者存在其他严重安全隐患的，应当立即对其停止网络交易服务，并向食品药品监督管理部门报告。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第16条也明确网络餐饮服务第三方平台应当对入网餐饮服务提供者的经营行为进行抽查和监测。发现入网餐饮服务提供者存在违法行为的，应当及时制止并立即报告食品药品监督管理部门，并视情形对其停止提供网络交易平台服务。

1.2 法律、行政法规禁止发布或传输信息审查

（1）“九不准”和“十一不准”

早在2011年的《互联网信息服务管理办法》第15条规定中就明确了互联网信息服务提供者应当保证所提供信息内容合法，不得发布和传播违反宪法基本原则、危害国家安全、损害国家荣誉和利益、煽动民族仇恨、破坏国家宗教政策、散布谣言、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的、侮辱诽谤他人、以及起其他含有法律、行政法规禁止的其他内容的“九不准”信息。

今年3月刚生效实施的《网络信息内容生态治理规定》第6条在原来的“九不准”信息基础上了增加丑化亵渎和侮辱诽谤烈士，以及宣扬恐怖主义和极端主义或煽动实施恐怖主义活动和极端主义活动这两项，变成“十一不准”。而且《网络信息内容生态治理规定》比《互联网信息服务管理办法》更进一步，提出网络信息内容服务平台应当制定本平台网络信息内容生态治理细则，健全信息发布审核、版面页面生态管理、实时巡查、和网络谣言、黑色产业链信息处置等制度，在字面上肯定了网络信息内容服务平台的主动审查义务。

（2）法律禁止性信息审查的合理边界

在中国多样性保护与绿色发展基金会（“中国绿发会”）与淘宝大气责任纠纷案件^[8]中，中国绿发会认为速美公司在其淘宝店铺发布的使得机动车尾气年检得以蒙混过关的所谓“年检神器”系列产品（“案涉产品”）功能、用途与我国法律的强制性规定相违背，具有明显的违法性，淘宝违反《互联网信息服务管理办法》《网络交易管理办法》，未履行对违法交易信息的审核义务，要求淘宝与速美公司承担连带责任。

一、二审两级法院均认为，案涉产品从设计原理和实际使用效果看，仍属于机动车尾气净化或治理类产品范畴，不属于《互联网信息服务管理办法》第15条规定的禁售范围。速美公司在淘宝店铺上的商品信息虽然存在不当描述、具有诱导性等问题，使得案涉产品可能被用于法律禁止的范围，但有关网页内容并不足以构成明显违反法律禁止性规定的情形。淘宝仅是提供信息发布平台的服务提供商，并不参与会员用户的交易行为，已尽到身份审查、事前提醒等审查义务并及时对速美公司采取了措施，因此对中国绿发会的请求不予支持。但同时两级法院在判决书末尾指出，淘宝公司对于卖家在其平台销售的类似上述本身不属于禁售品，但产品可能用于违法目的的行为，应加强检索、监管，有效履行网络运营服务商的法定职责，尽到应尽的社会责任。

值得注意的是，淘宝在诉讼中称，“违法信息也存在明显或普通之分，淘宝网作为第三方交易平台，商品信息量难以想象，没有对普通违法信息进行主动审查的能力和义务，……淘宝网以现有能力，通过系统排查（关键词搜索等）与人工方式对产品信息进行排查。由于案涉产品并不属于明显的违法信息，只能通过人工排查方式进行检测，但因人工排查的阶段性、覆盖面等天然缺陷，可能不能及时发现商家的违法信息发布行为。”而淘宝的这一主张似乎也得到了两级法院的肯定，一审法院在判决书的事实查明部分中写到：“鉴于淘宝平台具备存在海量信息及信息网络环境下信息与实物相分离的特点，淘宝无法逐一审查商品及/或服务的信息，无法逐一审查交易所涉及的商品及/或服务的质量、安全以及合法性、真实性、准确性，对此用户应谨慎判断。”二审法院对一审判决的认定的事实予以确认。

由此，我们不难发现，司法实践并未苛责电商平台须对平台内的商品和服务信息的合法性进行逐一审查。电商平台只有在对明显违反法律禁止性规定，并且在现有技术可行的监测和排查技术合理范围内，未尽到主动审查义务的才须承担相应的责任。

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“明知或应知”：肯定主动审查义务的另一路径

立法者在制定《侵权责任法》第36条“互联网条款”时认为网络服务提供者不应承担事先审查义务，只在网络服务提供者未履行“通知—删除”义务时，要求其就未及时采取措施造成侵权结果扩大部分承担连带损害赔偿责任，同时立法者在第3款又设置了“红旗原则”，即当网络用户利用网络服务实施的侵权行为达到令网络服务提供者“明知或应知”侵权行为存在的程度时，网络服务提供者就不能主张未收到权利人的通知或者主张不负有审查义务而要求免责。

《电子商务法》承袭了《侵权责任法》的红旗原则，在第38条第1款规定，电商平台知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。同时，专门针对知识产权侵权，《电子商务法》在第45条规定，电商平台知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

相较于前文所述立法直接肯定网络平台的主动审查义务，司法实践则试图通过明知或应知条款，在审查网络平台对侵权行为是否明知或应知即是否存在主观过错时，间接赋予网络平台主动审查义务。

2.1 采取预防侵权措施的技术可能性以及是否采取相应合理措施

（1）主动审查义务=合理注意义务

关于如何认定网络服务提供者是否明知或者应知平台内侵权行为的存在，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《天津市高级人民法院侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南》以及今年4月新近发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》都将网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施纳入了审查考量因素。

在北京中青文文化传媒有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案^[9]中，北京中青文对案涉作品享有出版权和信息网络传播权，但该案涉作品却在百度文库里被免费提供下载。法院认为，百度文库为信息存储空间，案涉作品虽由网络用户上传至百度，但百度未采取任何行动，放任案涉侵权作品的传播。百度只需施以普通的注意义务即可容易地发现有关侵权作品取得授权的可能性极低，具有相当大的侵权可能性，据此，法院认为百度公司对案涉侵权作品在百度文库中的使用和传播未尽到合理的注意义务，对案涉侵权行为具有应知的过错，构成了帮助侵权。

这里法院所说的合理注意义务即是指网络服务提供者应根据其网络服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小和信息管理能力，以行业的平均预见水平和制止侵权的平均管理能力，积极采取预防侵权的合理措施。

（2） 禁止反向推定

但相反地，如果网络服务提供者积极采取了预防侵权的合理措施，即使不能发现侵权行为，或者仍出现了侵权行为的客观事实，也不能据此认为网络服务提供者未尽到主动审查义务，而认定网络服务提供者存在主观过错。

对此，《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》和《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》认为，虽然电商平台不具有事先审查网络交易信息或者交易行为合法性的义务，但应根据通常应具备的信息管理能力和经营能力等，采取必要的、合理的、适当的措施预防侵权行为的发生。同时北京高院指出，不能仅因电商务平台按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电商平台知道侵权行为存在。

在前文所述的中国绿发会与淘宝的大气责任纠纷案中，淘宝不仅建立了商户身份和资质审查制度，还通过发布禁售商品信息、关键词搜索等系统排查和人工方式对平台内产品信息进行排查，淘宝在现有技术可行的信息管理和排查监测能力范围内尽到了合理的主动审查义务，即使平台店铺页面存在诱导买家将产品用于违法行为的信息，二审法院也认为无法据此推定淘宝对明知或应知该违法信息 。“……速美公司在淘宝店铺上的商品信息虽然存在不当描述、具有诱导性等问题，但有关网页内容并不足以构成明显违反法律禁止性规定的情形，故难以据此认定淘宝构成《侵权责任法》第36条第3款规定的知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益之情形。”

2.2 知识产权侵权的主动审查义务

考虑到电商平台对海量商品无法做到事前进行逐一审查，对于知识产权侵权这种电商平台内生的高侵权风险，《电子商务法》虽未明确肯定电商平台对知识产权侵权的主动审查义务，但在承袭《侵权责任法》的通知—删除规则并创设反通知环节外，《电子商务法》还特意增设关于知识产权侵权的明知或应知条款，防止电商平台滥用避风港原则逃避责任。

除前述2.1的情形外，结合最高院和各地高院的司法解释，司法机关可能会考虑以下几个因素来判定电商平台明知或应知平台内的知识产权侵权行为：

（1）侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置

如果涉嫌侵权的商品信息被电商平台放于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置，使该商品信息受到了用户的较多关注，对于这类商品信息电商平台就应该负更高的注意义务，在公开发布前就应该对商品服务信息进行审查。

（2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等

同上，如果电商平台主动对平台内的商品进行了编辑、选择、整理、排名、推荐等，例如通过编辑整理“好物清单”、“今日爆款”“热销单品榜”等方式向用户推荐商品，电商平台应该负更高的注意义务，在公开发布前对商品服务信息进行审查。

（3）从侵权交易信息的网络传播或者侵权交易行为中直接获得经济利益

从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益，是指电商平台针对该特定交易信息或者交易行为投放广告，提取相应比例收入，或者获取与该特定交易信息或者交易行为存在其他直接联系的经济利益。对于此种情形，电商平台应在公开发布传播前对相关商品和服务信息进行审查。但电商平台因提供网络服务而收取一般性广告费、行业内通常标准的技术服务费、行业内惯有商业模式的服务费、管理费等，则不属于此种情形。

（4）侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认

此种情形是指平台卖家在店铺页面或商品服务页面中明确表明自己所提供的商品或服务是侵权商品，例如“高仿”“精仿”“A货”等。对于这类侵权行为，电商平台可以通过关键词搜索等系统排查方式来实现对平台内商品服务信息的监控审查。

（5）知名商品或者服务以明显不合理的价格出售或者提供

对一般商品或服务，电商平台并不负有审查卖家销售商品的价格是否明显低于市场价格的义务。^[10]要求电商平台逐一审查交易信息包括交易报价的真实性或准确性，显然超出合理的审查范围。但电商平台经过多年发展，完全可以基于过往侵权投诉处理、监控排查等经验，预见性地对平台卖家明显低于市价销售市场上具有很高知名度的商品的侵权行为采取一些技术性地系统监控措施，例如实施限价，并进行实时地人工排查。

注释：

[1] 姚志伟：《技术性审查：网络服务提供者公法审查义务困境之破解》，载于《法商研究》2019年第1期。

[2] 周荆、杨琳：《网络交易平台民事责任的类型化研究》，载于《人民司法》2016年第34期。

[3] 《淘宝网食品行业管理规范》（2019年5月6日版），https://rule.taobao.com/detail-2346.htm?spm=a2177.7231193.0.0.e65b17ealxlw8g&tag=self。

[4] 苏宁易购集团法务中心副总监吴振兴：《电子商务平台经营者审核义务的合理边界》，发布于2019年北京大学电子商务法研究中心年会。

[5] 《淘宝网行业管理规范》（2019年5月6日版）https://rule.taobao.com/detail-11000055.htm?spm=a2177.7231193.0.0.62b517eaTi9fNr&tag=self

[6] 苏宁易购集团法务中心副总监吴振兴：《电子商务平台经营者审核义务的合理边界》，发布于2019年北京大学电子商务法研究中心年会。

[7] (2019)浙01民终960号。

[8] (2016)浙01民初1269号、(2019)浙民终863号。

[9](2018)最高法民再386号。

[10] 浙江淘宝网络有限公司与杨海林侵犯著作权纠纷上诉案，(2009)二中民终字第15423号；中国建筑工业出版社与台州力泰装饰有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害出版者权纠纷案，(2011)杭余知初字第183号。

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周杨律师系北京德和衡律师事务所网络安全与数据合规业务部合伙人律师，北京律协科技与大数据法律事务专业委员会委员、互联网仲裁院副秘书长，德衡律师集团互联网与TMT业务中心副总监，电子商务合规业务专业委员会主任，具有十余年工作经验，致力于与客户及其互联网产品共同应对每一次合规挑战。

2012年之前在内资知名知识产权律师事务所担任公司部律师及负责人，主要负责高新技术、知识产权相关的企业法律事务，处理事务包含企业法律风险合规处理、投资并购及争议解决。2012年之后在国内著名互联网企业360专业从事网络安全及相关互联网产品合规工作，并在后续执业中专注于互联网高新技术企业及前沿领域研究，擅长领域主要包含个人数据保护、GDPR、信息安全和电子商务平台合规治理（含跨境电商）。

周杨律师代表业绩有：奇虎360多个产品线合规工作，《360隐私保护白皮书》首版撰稿人之一；为某国内知名地产客户提供个人信息保护合规治理项目法律服务；为某金融机构提供个人信息保护合规治理项目法律服务；为某跨国企业员工数据出境提供合规治理法律服务；为某央企下属科技企业提供产品合规治理法律服务；为某著名跨境电子商务平台提供产品合规服务，兼顾国内个人信息保护及GDPR合规需求，为客户产品设计、开发及上线的产品合规工作，以及线上线下运营的商务模式的法律合规工作提供咨询和文件起草服务；为国内大型清算交易中心提供多次GDPR及个人信息保护专题培训；为国内著名女性电子商务平台提供产品合规服务，除完成产品筛查、用户协议、隐私政策撰写及修订工作外，为信息安全部门提供了多轮个人信息保护培训。

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杨雪娇，北京德和衡律师事务所互联网与TMT业务中心网络安全与数据合规业务部律师助理（实习律师），毕业于浙江大学和德国慕尼黑大学。擅长互联网产品法律风险分析及控制，并尤为擅长研究和解决网络安全与数据保护、电子商务等领域内的产品合规问题。

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