【律师视点】江波：有限合伙制私募股权基金诉讼维权路径法律研究
德衡律师集团高级合伙人
北京德和衡律师事务所执行主任
内容摘要：
2020新冠肺炎疫情爆发，导致经济社会经济发展面临严峻困难，这种困难传导到投融资领域，使得项目基金亏损、投资暴雷的情况频繁出现。在此种情形下，私募基金纠纷将进入高发期。面对上述危机，有限合伙制私募股权基金的投资者如何更好地未雨绸缪，防范未来可能发生的投资与法律风险？在投资风险发生之后，为了避免损失扩大化，如何更加高效地维权？是我们现阶段需要重点予以关注的。鉴于此，笔者根据相关法律规定，在结合典型案例和司法实务的基础上，系统总结不同情形下投资人的诉讼维权路径，以期为投资者提供全面有效参考，维护自身合法的投资权益。一
有限合伙制私募股权基金概述
（一）有限合伙制私募股权基金概念
私募股权基金是指从事私人股权（非上市公司股权）投资的基金。根据基金的组织形式不同，可以将其分为契约制私募基金、公司制私募基金及有限合伙制私募基金。三类不同组织形式的基金各有优势，在实践操作中，有限合伙制私募基金具有出资安排灵活、制度结构合理、设立程序简便等特点，加上良好的内部激励制度以及税收等方面的优势，获得投资者的青睐。有限合伙制私募股权基金是指采取有限合伙的形式设立的股权投资基金，即有限合伙人与普通合伙人共同设立合伙企业，在合伙企业中，普通合伙人通常为拥有经验的专业人士或机构，负责合伙企业对外投资管理，对外承担无限责任；有限合伙人为一般社会投资者，其负责出资并享有合伙收益，仅承担有限责任，不参与基金管理。基金管理人通常由普通合伙人担任，但是为了分化风险和满足基金业协会备案要求，也可能由合伙企业另行聘请管理人担任。
（二）有限合伙制私募股权基金基本法律关系
有限合伙人和普通合伙人通过有限合伙制私募股权基金形成合伙/投资关系。从合伙企业内部来看，有限合伙人和普通合伙人通过合伙企业构成合伙关系，双方的权利义务主张应根据《合伙企业法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定进行；从合伙企业外部来看，一般社会投资者通过向合伙企业出资取得有限合伙人身份，并合伙企业的运营取得投资收益，有限合伙人与合伙企业构成投资关系，双方的权利义务主张主要根据《合伙企业法》《合同法》及产品协议书的约定进行。
二
有限合伙制私募股权基金中投资者的维权路径
（一）合伙关系下有限合伙人的维权路径
1. 追究普通合伙人的违约责任
按照一般商业惯例，基金投资作为一种风险投资并不保证投资本金不受亏损，更无法保证最低投资收益。因此，如若作为投资者的有限合伙人到期未取得本金和投资收益，属于正常投资风险，其不能要求合伙企业返还投资款和支付投资收益。但是，在普通合伙人构成违约的情况下，有限合伙人可追究普通合伙人的违约责任。当普通合伙人作为执行事务合伙人时，其应根据《合伙企业法》的规定，承担相应的合伙义务；当普通合伙人作为基金管理人时，其应根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，承担相应的义务。在普通合伙人未履行合伙义务或私募监管规定的义务而致使合伙协议的目的无法实现时，有限合伙人可以根据法律规定和协议约定诉请解除合伙协议，要求普通合伙人承担违约责任，进而间接收回投资本金和收益。
（1）普通合伙人未履行合伙企业法及合伙协议约定的义务
根据《合伙企业法》第13条、第66条的规定，有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名（名称）及认缴的出资数额。合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当及时向企业登记机关申请办理变更登记。因此，当投资者通过投资合伙制私募股权基金获得有限合伙身份时，执行事务的合伙人应当在合伙协议签订后，及时将有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资额在工商登记部门办理工商登记。如普通合伙人未履行上述义务，可以认定普通合伙人存在重大过失，违反了《合伙企业法》的规定，致使有限合伙人的投资目的无法实现，从而激活了《合同法》及合伙协议规定的违约责任。据此，有限合伙人可以向法院诉请解除合伙协议，要求普通合伙人承担违约责任，返还投资款和支付投资收益等。
如重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初3364号黄德清与重庆龙商众德资产管理有限公司重庆龙商启鼎投资中心（有限合伙）等合同纠纷案中，法院认为，龙商资管公司不具有基金管理人的资质，黄德清也未被登记为龙商投资中心的合伙人，从以上情况来看，黄德清和龙商投资中心之间的交易形式符合民间借贷的特征而不符合基金投资的特征，黄德清的身份应为出借人，龙商投资中心、龙商资管公司的身份为共同借款人，《产品协议书》约定的投资存续期限即为借款期限。
（2）普通合伙人未履行私募基金监管义务
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第7条、第8条规定，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定向基金业协会申请登记，办理基金备案手续等。在普通合伙人作为私募基金管理人的情况下，应当根据上述规定办理基金备案登记，履行私募基金监管义务。如基金管理人未履行上述义务，违法《私募投资基金监督管理暂行办法》的同时可能激活合伙协议约定的违约责任，在合同目的不能实现的情形下，有限合伙人可以诉请解除合伙协议，要求普通合伙人承担违约责任，返还投资款和支付投资款收益等。
如上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终1878号上海融泓股权投资基金管理有限公司、上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司等与顾蓓君借款合同纠纷案中，法院认为，私募基金项目的设立，并未在中基协备案，融泓公司作为基金项目管理人也未在中基协登记，因此，融泓公司并不具有发起募集并管理系争私募基金的资质，协议约定更符合借款的构成要件。因此，本院确认融泓公司与顾蓓君之间建立的是借款合同关系。
2. 要求提供增信措施的第三方履行约定义务
在有限合伙制私募股权基金募集过程中，普通合伙人或/和管理人为吸引或者鼓励有限合伙人出资，往往会安排第三方提供增信措施，例如通过差额补足或者保证等方式，约定若投资者在投资期限届满时，若未能够取回投资本金及相应收益，其有权要求增信方进行投资损失的补足，以保障投资者的最低收益。
一般来说，《合伙企业法》确立“风险共担原则”，规定在有限合伙制私募股权基金中，合伙协议不得约定有限合伙人不承担合伙企业亏损，享有保底收益的条款。与此同时，《私募投资基金监督管理暂行办法》也规定私募基金管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。但现行法律法规及司法实践对第三方提供的各类增信措施如保本保收益承诺、回购合伙份额、差额补足及担保均持支持观点。普遍的司法观点是，由于第三方并非合伙企业合伙人，不受《合伙企业法》的约束，同时《私募投资基金监督管理暂行办法》仅禁止私募基金管理人作出保本保收益承诺，未限制其他主体作出相关承诺，因此，第三方提供的增信措施通常被认为不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。因此，当投资损失实际发生后，作为投资者的有限合伙人可以根据与第三方签订的有效的增信措施协议，要求第三方履行增信措施约定。
如北京市朝阳区人民法院在（2014）朝民初字第14525号贺开宇与宝金国际投资有限公司合伙企业财产份额转让纠纷案中，法院认为普通合伙人溢价收购投资者合伙企业份额的约定属于各方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，即使普通合伙人为吸引投资者而签订溢价收购投资者持有的合伙企业份额的协议，也只分担了投资者部分风险，不能改变投资者仍然承担合伙企业投资风险的事实，普通合伙人溢价收购合伙企业份额的约定有效，应按照约定履行。
3. 通过派生诉讼进行维权
有限合伙制私募股权基金运行是由普通合伙人或基金管理人负责，有限合伙人介入基金管理的程度非常有限。一旦私募基金管理人失职或失联，会使得与基金相关的债权追索、资产处置等事宜将无人负责，从而导致原投资项目的风险控制措施均有可能失效或无法激活实施，合伙企业面临巨大风险。
为了避免上述风险，《合伙企业法》第68条第2款规定了合伙人派生诉讼权，即执行事务合伙人怠于行使权利时，其他合伙人可以督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。据此，在基金管理人失职、失联或怠于行使权利时，有限合伙人可以跨越私募基金管理人直接以自己名义，为了合伙企业的利益主动向债务人提起诉讼，维护合伙企业权益。
如最高人民法院（2016）最高法民终756号焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案中，法院认为，焦某与和信投资中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。根据《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。
（二）民间借贷关系下投资者的维权路径
正如前文所述，在有限合伙制私募股权基金中，合伙人之间通常体现为合伙关系，合伙人与合伙企业间则体现为投资关系。但是在商业实践中，部分有限合伙制私募股权基金的合伙人基于特定的商业目的和风险分担考量，就合伙/投资关系做出特殊安排，导致特定情况下合伙/投资关系会异化为民间借贷关系。根据相关法律规定，在结合司法实务经验的基础上，笔者认为，当有限合伙制私募股权基金存在下述情况，将有较高概率被裁判机构认定为民间借贷关系，据此，协议到期后，有限合伙人可以直接根据协议要求相对方返还资金及利息。
1.合伙协议含有固定收益与保底条款
固定收益与保底条款一般指有限合伙人不参与合伙企业经营管理,也不承担合伙企业的经营风险,只是收取固定收益或者取得不低于一定金额或比例的收益(最低回报条款)或至少保证本金不受损失(保本条款)。在司法实践中，裁判机构倾向于认定该种合伙协议“名为合伙,实为借贷”,判决支持有限合伙人收回本金主张,要求合伙企业或普通合伙人按一定比例支付利息 (通常是按银行同期贷款利率计算)。
如广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初300号吴富吉与深圳前海东亚基金管理有限公司、深圳前海东亚投资有限公司民间借贷纠纷一案，法院认为，本案所涉基金合同，基金管理人东亚基金公司与原告约定了固定的投资收益，故双方法律关系不具备合伙投资的本质特征，实质的法律关系应为民间借贷合同。在双方借贷关系成立下，被告应向原告返还的借款本金及利息。
2.普通合伙人提供增信措施进行刚性兑付
在常规状态下，有限合伙人到期未取得本金和收益，属于投资风险。普通合伙人没有义务也没有必要为此种投资风险提供增信措施，进而保障投资者的本金和利息的兑付。因此，如果普通合伙或者第三方为投资人提供增信措施，且增信协议实质上消除了投资风险，此种情形在司法实践中，易被裁判机构认定为民间借贷关系，进而法院支持投资者还本付息请求。
如在无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2305号吴锦煌与巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司、内蒙古蒙子骄物流有限责任公司保证合同纠纷案中，法院认为：结合《入伙协议》和汇信基金两次出具的《告投资人书》以及单独向吴某出具的《还款安排》等证据，可以看到，吴某等投资人交付给易祥投资的投资本金被用于向商砼公司进行股权投资，期限为12个月，期满后通过股权回购方式保障各投资人收回投资本金及10％的收益。给吴某的《还款安排》中更是给出了具体的还款时间，以上足以印证对投资人有还款承诺，而非作为合伙投资对待。综上可见，吴某等投资人未被登记为合伙人，也不承担投资风险，到期兑付本金和固定收益的约定实质符合借款关系的法律特征，故应支持吴某还本付息请求。
3. 有限合伙人不参与经营管理
有限合伙人根据《合伙企业法》及合伙协议的规定，参与合伙企业经营管理，是合伙/投资关系的表现形式之一，如有限合伙人不参与合伙企业经营管理活动，而仅收取固定收益，在司法实践中，极有可能被裁判机构认定为民间借贷关系，从而使得投资人有权要求相对方偿还本金及相应利息。
如深圳前海合作区人民法院（2015）深前法商初字第165号晏德军与深圳前海华瑞基金投资管理有限公司,深圳华瑞聚富一号投资基金企业（有限合伙）,马瑞华合伙协议纠纷一案中法院认为：对投资项目的实际经营管理权或参与经营管理权的判别是解决真假投资与借贷的关键，考虑到该案投资者不参与执行合伙事务，应将案件认定为借贷关系，因此，投资者诉请还本付息的请求符合法律规范，应予支持。
4. 本金和收益/利息的支付非常规化
在合伙/投资中，有限合伙人应将投资款支付给合伙企业并从合伙企业取得投资收益，如有限合伙人将投资款支付给普通合伙人或从普通合伙人处取得投资收益，在司法实践中可能被认定为有限合伙人未实际向合伙企业出资，从而认定有限合伙人和普通合伙人间构成类民间借贷关系，据此有限合伙人可以要求偿还本金及利息。
如北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1077号北京君投军华资本管理中心（有限合伙）等与王昆合同纠纷案中，法院认为：《入伙协议》中存在未经清算即由合伙企业退还出资并承诺最低收益的约定（年均总收益率不低于11%/年，单利，上不封顶），且未列明与合伙企业的利润分配及亏损分担方式有关的事项以及合伙企业终止、解散与清算的方式，不具备合伙协议的基本特征，而具有借款合同关系的特征。因此，军华资本管理中心应按照约定向王昆支付投资款及收益。
三
法律实务建议
（一）注重投资风险，筛选基金管理人
对于有限合伙人来说，其通过投资获得收益，并不参与基金投资管理。因此基金管理人及投资项目的选择尤为重要。合格优秀的基金管理人会较好地判断市场、把握投资及退出的节奏，进而为投资人争取最佳收益。因此，在选择基金管理人时，要核查基金管理人及其团队的基本情况，查阅并了解基金管理人的投资风格、策略以及以往投资项目情况，尤其注意其是否涉及重大诉讼、仲裁等法律纠纷，必要时也可以委托专业的法律及财务机构进行尽职调查，通过整体评估来选择合适的基金管理人及项目。
（二）合理安排合伙协议
合伙协议约定了普通合伙人与有限合伙人的权利义务，直接影响有限合伙人的权利主张的实现。为了避免有限合伙人权利受到侵害，应通过协议安排，争取对自身有利条款。例如注意区分合同安排是构成投资关系还是借贷关系；在争议解决条款中，尽量约定对自身有利的方式；在违约责任条款中，细化违约情形及违约责任的承担，在普通合伙人严重侵害有限合伙人利益时，可以变更或者除名普通合伙人；注重退出条款的设计，在发生重大事件导致投资收益无法顺利实现，可以及时退出保障投资剩余资本。
综上，本文系统总结了有限合伙制私募股权基金有限合伙人诉讼维权的主要维权路径并结合法院案例进行了解析，以资在有限合伙制私募股权基金投资失败或者普通合伙人和管理人违约、失职或失联等情境下，为有限合伙人诉讼维权提供参考。
感谢万佳琦和祝宇婷对本文的贡献。
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江波博士，德衡律师集团高级合伙人，北京德和衡律师事务所执行主任，最高人民检察院民事行政案件咨询专家，中国人民大学/香港理工大学博士,擅长公司金融、公司并购和重大民商诉讼与仲裁。
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