濒危物种“程序猿” 保护指引|互联网法律观察

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濒危物种“程序猿” 保护指引|互联网法律观察

原创 2017-10-24 辛小天德和衡 享法JoyLegal

濒危物种“程序猿”

保护指引

从2015年起，每年的今天 -- 10月24日定义为程序员节。为什么是1024？

360搜说是2的十次方，二进制计数的基本计量单位之一。

程序员就像是一个个1024，以最低调、踏实、核心的功能模块搭建起这个科技世界。

1GB=1024M，而1GB与1级谐音，也有一级棒的意思。

但这一级棒的物种也不乏出现讨薪无门、权益遭侵犯甚至过劳死、被渣女逼死等等悲催事件，程序猿甚至成了“人傻钱多死得早”的代名词。

本期超有爱心的享小辫精选典型劳动权益保护知识献给我们可爱的程序猿们。

1用人单位有权单方调岗吗？

岗位职责属于劳动合同的主要条款，应遵循内容变更的效力一般是以双方合意为基础的基本原则。

根据《劳动合同法》用人单位仅以下几种特定情况下有单方调岗权：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；

（二）劳动者不能胜任工作

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整

（四）劳动合同订立时的法律、法规发生变化。

实践中，很多用人单位也会在劳动合同中将劳动者的工作性质或岗位订得很宽泛，或者明确约定，“用人单位可以根据经营需要及劳动者的工作表现适当调整员工岗位”。这样的约定的有效行目前无论学界还是司法界都存在较多的争议。

根据司法判例，用人单位采取单方调岗措施时还能应该注意调岗内容和程序的合理性：

调岗理由正当、目的合理性：调岗原因有合理证明，决策与调岗具有直接因果关系；
新岗位及职责匹配劳动者的工作技能及身体状况；新岗位不应具备惩罚性或侮辱性质；
薪酬水平合理；工作地点合理。
程序合理，保障员工的知情权，给予员工考虑时间，对员工意见给予合理回复。
针对新岗位给予员工适应期及相应协助。

扣减工资实质上是用人单位的一种罚款制度。目前法律界对于用人单位罚款制度是否合法存在争议。

反对用人单位拥有罚款权的主要理由：

认为用人单位罚款是计划经济下的一种公权力的行为。主要法律依据是1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》，其中规定：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”但该部条例在2008年被明令废止，因此认为对员工处以罚款的法律依据已不存在了。
根据劳动法以及劳动合同法规定，目前的对于劳动者违反规章制度和劳动合同的行为，用人单位只能采取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金等措施，而并不能采取罚款的处罚。
工资收入是员工的私有财产，根据宪法以及物权法等规定，权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定，因此用人单位不得设定罚款，侵犯员工的物权。
个别地区明令禁止，例如广东省2013年施行的《广东省劳动保障监察条例》规定，用人单位的规章制度规定了罚款内容，......，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。并且用人单位对劳动者进行罚款的行为逾期未改正的，劳动行政部门有权处以每人2000至5000元的处罚。
劳动仲裁案例中也有最终裁决公司返还对员工罚款的仲裁案例。

认为用人单位有权扣减工资的观点主要依据：

1994年《工资支付暂行规定》以及补充规定中规定： “用有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：……（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的……。”
另外一些地方法规也有类似的规定，如《北京市工资支付规定》第十一条“除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。”
法无明确禁止，目前劳动法以及劳动合同法并无明令禁止用人单位扣除劳动者工资的条款。
20015年，人力资源与社会保障部起草《关于贯彻实施劳动合同法若干意见》（讨论稿）第16条规定，用人单位通过依法制定的规章制度对劳动者的违纪行为进行经济处罚，并在劳动者的工资中予以扣减的，当月罚款的最高数额不得超过该劳动者当月工资的百分之二十。扣减后的剩余工资不得低于当地政府公布的最低工资标准。体现了立法的态度。

2业绩不好，单位有权扣减工资吗？

目前来看，用人单位即使制订经济处罚制度也要谨慎遵循合理合法原则：

如果当地政策明令禁止的，绝不能做；
坚持罚款红线：当月罚款的最高数额不得超过该劳动者当月工资的百分之二十。扣减后的剩余工资不得低于当地政府公布的最低工资标准；
有合法的书面体现，包括和员工签署的劳动合同，以及符合法定程序通过以及公示的规章制度；
体现合理原则：处罚要与员工的过错程度以及因此造成的用人单位的经济损失相符。

3“过劳死”可以工伤获赔吗？

根据58同城2016年平台数据发布的高薪职业从业者工作现状。程序员位列脑力脑力工作者高危职业榜首。

但当程序猿把青春生命献出来的时候，国家法律是否有获赔保障呢。很遗憾，目前过劳死尚未列入法定的工伤保障范围。

《工伤保险条例》将“在工作时间和工作岗位、突发疾病死亡或者48小时之内经抢救无效死亡”认定为“视同工伤”。而“过劳死”往往是积劳成疾，损害结果未必都发生在工作时间和工作岗位。容易产生“过劳死”的职业大多是高强度脑力劳动，多不属于《工伤保险条例》规定的“因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病”。我国职业病目录共计10大类110余种，然而“过劳死”却不在其中。

因此更多案例中获赔往往基于用人单位的人道主义立场，受害人的家属无法获得法律的保障和有效安抚。

我们呼吁法律的尽快到位，更加建议程序猿们珍爱生命，关爱自己和家人。

今年程序猿配偶也制造了很多爆点，有程序猿苏某被恶毒前妻翟某某逼死；也有女中豪杰为程序猿出气，一篇《就算老公一毛钱股份都没拿到，在我心里，他依然是最牛逼的创业者》指责展程科技CEO独吞股权逼走创业伙伴。

程序猿多出身创业公司，满腔热情被理想燃起，很多时候也受到股权激励。员工激励股权尚未明确列入劳动法保护范围，起步阶段的非上市公司激励股权也没有适格机关进行公示登记，　若公司出尔反尔如何保障自身权益呢？建议程序猿注意以下几点基本原则：
要求公司必须书面确认权益。无数悲惨案例证明口头承诺往往得不到法律的有效保障，如果公司承诺给股，要求公司直接落实书面，双方签署好股权激励协议。
保留好激励文件原件。如果签订协议，但是手里没有原件也没有任何证明效力，各方对于股权激励有争议时，法院也是依据提供的书面协议原件进行判罚。
协议内容约定明确。冯大辉离职时曾痛斥丁香园回购他的激励股权价格不合理。为双方利益考虑，对于该等关键条款也应该在股权文件中有明确的约定，例如购股价格、离职安排，授股数（例如给1万股到底对应的公司注册资本多少？），避免产生争议无法有效举证自己应有的权益。
尽量要求公司对于股权进行显名登记。操作中非上市公司激励股权持有架构包括创始人代持以及显名登记（往往设立合伙企业性质的持股平台）。虽然公司法解释已经认可了隐名股东的财产权益，但是代持方式如果真的出现代持人恶意消失以及售股，要回权益也是要费一番周折。员工，特别是已经是联合创始人级别的核心人员，可以与公司沟通进行工商局的显名登记。

4公司承诺给的股权如何保障？

5廉颇老矣，能一脚踢开吗？

今年华为被爆出劝退34岁以上程序员离职的消息，这些程序员都已经为公司工作了十多年。

如果传闻是真，华为涉嫌非法解除劳动合同。另外，根据中国《劳动合同法》的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，或劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者在该等情况下有权要求定立无固定期限劳动合同。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。因此，相对于固定期限劳动合同，无固定期限合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。

无固定期限劳动合同稳固了劳动者的“饭碗”，但也会让用人单位觉得增加了更多的枷锁。但对不起，根据法律规定，只要劳动者满足法定条件，提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位就必须有义务与其订立无固定期限劳动合同，否则用人单位就要承担法律后果了：

如果用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，而劳动关系仍然存在的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
如果用人单位以劳动者选择了签订固定期限劳动合同为由，在合同到期后即终止与劳动者的劳动关系，不再与其续签劳动合同的做法，属于违法解除劳动合同，需要承担《劳动合同法》规定的二倍的赔偿金的法律责任。

程序猿们用自己的大脑和青春推动了技术的革新，人类的进步，罗列上述“恐怖”事件也是提醒程序员们以及所有劳动者们在奉献的时候更要注意保护自己的合法权益哦！最后，祝可爱物种们，节日快乐！

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