律师代理虚开增专发票刑事案件，要处理好10个问题

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◎ 华税学院    作者

4月11日，国家税务总局、公安部、海关总署和中国人民银行在京就打击骗取出口退税和虚开增值税专用发票专项行动进行联合部署，安排2018年打击骗税和虚开专项行动任务。据悉，四部委联合开展打击骗税和虚开增值税发票专项行动将持续整个2018年，以华税的经验来看，每一次大的税务专项行动，都会产生一大批的涉税法律服务需求。

1994年我国开始实施全面税制改革，建立了以增值税为主的流转税制度。1995年10月30日，全国人大常委会出台单行刑法《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，首次涉及虚开增值税专用发票犯罪。最高院1996年10月17日出台《关于适用的若干问题的解释》（【法发[1996]30号】），对属于“虚开增值税专用发票”的行为进行了界定。其后，1997年刑法典吸收了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的基本内容，虚开增值税专用发票罪在97年《刑法》中就此入刑。

虚开发票犯罪在涉税刑事犯罪中占据相当大的比例，是律师开展涉税业务一个极其重要的切入点，华税学院将结合相关课程，将律师代理虚开增值税专用发票刑事案件需要关注的10个问题，总结如下：

1、虚开发票不等于“虚开增值税专用发票罪”

无论是税务机关还是司法机关，常将违反行政法上虚开增值税专用发票的行为与刑法的虚开增值税专用发票罪相混淆。虚开增值税专用发票不等于虚开增值税专用发票罪，二者不能混同，是否构成该罪还应当从其实质构成要件上进行分析，确保当事人的合法权益不受侵害。

2、三流不一致不是判断“虚开”的标准

税务机关认定虚开增值税专用发票采用三流一致（资金流-银行的收付款凭证、票流-发票的开票人和收票人和物流-劳务流保持一致）的机械刻板标准，实践中交易形式多样，货、票、款相分离的现象十分常见，难以保证三流的一致，不能单纯依据形式上的三流是否一致来判定虚开发票。典型的如：

（1）存在垫付情形。垫付并没有改变资金的流向，交易也是真实的。

（2）存在交易居间人。居间人在交易中并不是交易的主体，仅仅提供相关居间服务。

（3）债权债务转移。交易一方将自己的债权债务进行转移，资金流出现了不一致，源于复杂法律关系的叠加。

3、严格与“逃税罪”相区分

逃税罪的起刑点是三年以下有期徒刑或者拘役，最高刑是三年以上七年以下有期徒刑。虚开增值税专用发票罪的起刑点相同，但是最高刑却达到十年以上有期徒刑或者无期徒刑。不仅如此，逃税还存在一次补救机会：经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，并且之前没有以同样原因受到行政处罚的，不予追究刑事责任。

与虚开发票犯罪“主观上具有骗抵国家增值税税款的目的”不同，逃税罪的主观方面表现为具有逃避缴纳应缴税款义务而非法获利的目的，进而采取欺骗、隐瞒手段，进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之十以上。

4、关注是否造成实际少缴税款

虚开案是以实际少缴税款数额来定刑的，也即为传统刑法上的“结果犯”，实际造成少缴税款的结果才能定罪处罚。若交易中存在居间合同、垫付资金、转让债权等虽然票、货、款不一致，但并未造成少缴税款结果，也不具有社会危害性的情形不宜认定为虚开。

5、善意取得虚开发票的情形

纳税人善意取得虚开的增值税专用发票指购货方与销售方存在真实交易，且购货方不知取得的增值税专用发票是以非法手段获得的。取得善意虚开的增值税专用发票，其本身就是受害人，目前税务处理的规定是，如能重新取得合法、有效的专用发票，准许其抵扣进项税款；如不能重新取得合法、有效的专用发票，不准其抵扣进项税款或追缴其已抵扣的进项税款。

6、“粉饰业绩型”虚开

针对本罪目的犯、行为犯、结果犯的认定，行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。

因此，实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。

7、刑法起刑点过低、处罚过重

根据最高人民法院印发的《关于适用<</span>全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号），虚开税款数额达到1万元以上即可定罪处罚；虚开税款数额50万元以上的即可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。目前，针对虚开增值税专用发票过低的起刑点和过重的处罚有失公平。

8、律师办理案件策略和重点要明确

各执法司法机关在办理虚开增值税专用发票案件的过程中的侧重点各有不同。税局以征税为主要目的，司法机关以追究刑事责任为主要目的，纪委等交办敏感案件具有更强的政治因素，也最为复杂。在办理这些案件时，也要相应采取不同的策略。

9、审查证据是否合法、充分是重点

证据问题是办理虚开增值税专用发票案件的另一个关键点。常见的问题包括：据以定案的证据未形成完整的证据链条，仅凭口供证据定案，证据之间存在矛盾，税务机关移送的证据未经过证据转换便作为刑事审判的证据等等。

特别是证据转化问题，税务机关和司法机关的证据转化存在两类：一类是司法机关直接依据税务机关的相关调查材料进行司法认定和判决，还有一类，是开始就是公安经侦大队直接以形式案件介入的，后来转给税务机关，税局没有参与案件的实际调查，后税务机关直接依据公安机关的证据对虚开进行判定。

10、税法和刑法的交叉适用要仔细

由于我国刑法对虚开增值税专用发票罪的规定比较笼统，刑事司法过程中常常遇到障碍，不得不参照适用国家税务总局颁布的税收法规政策。所以，在处理虚开增值税专用发票罪案件的过程中，要综合考虑目前的司法实践，正确看待税收法规政策的效力和作用。

在全面推进税收法治化、税收执法规范化的背景下，我国税务争议数量正呈现爆发式增长，税务争议救济程序作为化解税企矛盾的法定渠道和纳税人权益保护的法律武器正发挥越来越重要的作用。

相比较传统律师、税务师、注册会计师等，税务律师具备“税务+法律”复合专业背景，在税务争议解决等诸多领域具有天然的优势。涉税法律服务市场已成为“蓝海市场”，未来市场容量不低于200亿元，可以容纳超过3-5万名税务律师！

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