药企涉嫌虚开案，法定代表人承担什么法律责任
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◎ 华税税务稽查组
引言：国家对医药行业的发票虚开行为保持高压打击力度。2017年，总局公布的10起重大骗税虚开案件，4起涉及医药企业，虚开增值税专用发票金额均超亿元，全部移交司法处置；2018年，总局继续将医药行业作为重点整治行业，对重大虚开案件还将启动税警联合办案。本期医药行业分析文章直观展示虚开药企负责人的责任追究过程，深入分析责任人的法律责任，分享独家辩护策略。
一、追究药企负责人责任 |
与行政责任相比，刑事责任更牵动涉案人员神经。要简明直观的了解药企是如何被追究刑事责任的，莫过于展示真实案件的侦查、起诉和审判过程。仅裁判文书网近几年公布的药企虚开案件，即数以百计；经查阅分析，药企虚开案的犯罪手段、证据种类、适用的法律条款都大同小异。在此，以湖北康天医药有限公司等虚开增值税专用发票案作为展示案例。
（一）公安机关采取的强制措施
2012年4月案发，实际控制人唐某某被咸宁市公安局拘留，导致公司停业。
（二）公诉机关指控的事实
被告人：湖北康天医药有限公司；唐某某，公司实际控制人，邱某某，公司出纳。
事实：2011年6-7月，被告人为少缴增值税，以5.5%-6%的手续费支出，通过安徽省太和县人汝某购买增值税进项发票，分别从甲、乙、丙三家公司共取得专票264份，金额2400余万元，税额400余万元。
2011年8月至2012年4月，以2.6%的手续费支出，通过陈某、李某从四川苍溪县丙公司取得专票337份，金额3300余万元，税额500余万元。
在公安机关侦查期间，被告人主动退赃500万，在审理过程中退赃4042311.51元，赃款已全部退还。
（三）公诉机关提交的证据
除证人汝某、陈某、李某等人的证言，书证，被告人的供述与辩解外，药企虚开案件通常还有下列证据（仍以湖北康开医药案为例）：
1、武汉某会计师事务有限公司出具的司法会计鉴定检验报告书，证明甲、乙等5家公司向康天医药等14家公司开具增值税专用发票的情况，以及康天医药等14家公司将所取得的增值税发票认证抵扣的情况，有相应的明细表附件等在卷。
2、四川省国税局提供的汇总表，证明康天医药接受四川甲公司虚开增值税发票236张，金额20711353.68元，税额3520929.82元；康天医药接受四川乙公司虚开增值税专票2张，金额854735.06元，税款145304.94元。
3、湖北省国税局提供的统计表，证明康天医药认证抵扣甲公司和乙公司虚开增值税发票。
4、四川省苍溪县国税局提供的丙公司向康天医药开具的增值税专用发票复印件共363份及相应的汇总表在卷，合计金额35897442.47，税额6102557.53元。
5、四川省苍溪县国税局提供的“增值税抵扣凭证案件协查报告”和相应的发票明细单表，证明丙公司开具的363份增值税专用发票中的320份涉及金额3162.4万元，涉及税额537.61万元，已被康某某司认证抵扣，余43份因是在2012年4月开具，康天医药没有抵扣的事实。
6、公安机关于2012年4月19日对湖北康天医药有限公司进行搜查获取的证据。
（四）法院判决
被告单位康天医药，违反国家税收征管法律和国家增值税专用发票的管理规定，采取签订虚假购货合同的方法，让他人为本公司虚开增值税专用发票，共计税额9768792.29元，实际抵扣税款9042311.51元，数额巨大。其行为已构成虚开增值税专用发票罪。
被告人唐某某是康天医药的实际控制人，系康某某司直接负责的主管人员；被告人邱某某系康某某司的财务人员，帮助实施抵扣税款3666234.76元，二被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。
公诉机关指控的罪名均成立，证据确实、充分。被告人唐某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人邱某某协助唐某某犯罪，起次要作用，是从犯。
经查：被告人唐某某向公安机关交出的43份没有抵扣税款的增值税专用发票的行为，根据虚开增值税专用发票罪的特征，属犯罪既遂，其犯罪中止的意见不予采纳，但此情节量刑时可酌情从轻处罚。被告提出，在侦查阶段主动退赃500万元，挽回部分税收损失，以及能如实供述犯罪事实，认罪态度好，可从轻处罚的意见，均予以采纳。被告人唐某某在本案审理过程中退赃款4042311.51元，即退还了全部赃款，避免了对国家税收造成重大损失，故可对被告人唐某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》规定，判决如下：
1、被告单位湖北康天医药有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金2000万元。
2、被告人唐某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
3、被告人邱某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
4、被告单位康天医药、被告人退还的赃款9042311.51元，依法上缴国库。
二、药企负责人的法律责任分析 |
（一）行政责任
1、虚开案件的行政违法责任主要有补税、罚款，停止办理出口退税，没收违法所得等。由于公司是参与商事活动的主体，所以，税收征管法和发票管理办法均以公司为违法责任的承担者。
2、但是，联合惩戒措施出台后，因公司的虚开行为，法定代表人的权力能力将大受影响。
2014年12月，税务总局与21个中央部门联合签署了《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录》，并于2016年12月进行修订增补，现有联合惩戒措施28项。
“合作备忘录”明确规定，当事人为企业的，惩戒对象为企业及其法定代表人、负有直接责任的财务负责人。具体包括：阻止出境；工商行政管理等部门限制其担任企业的法定代表人、董事、监事及经理；撤销重大税收违法当事人及其法定代表人、负责人、高级管理人员和对税收违法行为负有直接责任的董事、股东等人员的荣誉称号，取消参加评先评优资格。
（二）刑事责任
1、罪名与立案标准
虚开增值税专用发票罪见于《刑法》第205条，对虚开专票行为处以刑罚，并处罚金，虚开税款金额较大的要加重处罚。实务中，与虚开增值税专用发票罪相关的罪名，有逃税罪和骗取出口退税罪。
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对虚开专票案件的刑事立案标准作出明确规定，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，公安机关应当立案追诉。
2、犯罪主体：法定代表人，实际控制人，以及法定代表人变更的情形
首先，根据刑法罪责刑相适应的原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。同时，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。因此，对于公司虚开犯罪，除对公司判处罚金外，对法定代表人、财务负责人、会计、相关业务人员都会根据罪责轻重追究相应的刑事责任。
其次，对于实际控制人虚位，背后操控公司运作的情形，实际控制人也难逃法律制裁。
公司法规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据刑法罪责刑相应的原则，实际控制人作为直接负责的主管人员，必然将成为刑事责任的追究对象。
至于公司的挂名法定代表人，没有参与专票虚开的，无涉刑责；但仍难免要承受前述行政法律责任。
其三，对于公司经营过程中，法定代表人变更的，应当以犯罪行为发生时的法定代表人（直接责任人）为追诉对象。
3、虚开增值税专用发票罪与逃税罪，牵连犯与数罪并罚的不同情形
牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为（目的行为、方法行为或结果行为）而分别触犯不同罪名的犯罪形态。公司以虚开增值税专用发票为手段，达到少缴税款的目的，属于虚开犯罪与逃税罪的牵连犯，通行的处罚原则是从一重罪处罚。
但是，如果涉案公司既存在虚开增值税专用发票的行为，又存在与虚开行为不相关的逃税行为，且逃税行为达到刑事立案条件；那么，涉案公司的虚开行为和逃税行为都将被追诉，并适用数罪并罚原则。
三、药企虚开增值税专用发票罪的辩护要点 |
（一）是否入罪——嫌疑人主观上是否具有抵扣或骗取税款的目的
刑事打击虚开增值税专用发票犯罪，最早由全国人大常委会于1995年以《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的立法形式确定下来。“决定”开宗明义：“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收，特作如下规定”。据此可知，为保障国家税收，人大才立法惩治以发票为工具、进行偷骗税的行为——因为偷骗税，造成了国家税收流失。1997年刑法修订时吸纳了“决定”内容。
反之，对于行为人在主观上不具有骗抵国家增值税税款目的的行为，其主观恶性不足以作为刑法第二百零五条适当的评价对象；其次，如未造成国家税款损失，根本不满足法定的客体要件，不满足虚开专票罪入罪条件，不应由刑法评价。对于违反发票管理办法和税收征管法的，依法给予行政处罚。
（二）如何量刑——如何确定税款损失金额
对于已经入罪的虚开行为，由于虚开税款金额和国家实际遭受的税款损失金额大小，将最终决定被告的处刑轻重；因此，确定虚开税款金额和实际损失金额，至关重要。
《刑法》的量刑规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”；因此，社会危害程度是量刑考量的重要因素。另据《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的精神，以“在侦查终结前仍无法追回的”税款损失，为国家遭受的实际损失；已追回的，不作为损失金额。
注意：追回，指公安机关和税务机关通过刑事和行政执法权力追回的所有涉案税款；如果税款被全部追回，即未造成损失，应当仅对虚开行为给予行政处罚，免除其刑事责任。
另外，被告在案件审理期间退回的非法所得，也应作为量刑情节。可对应参照所举案例。
（三）关键证据——会计师事务所的鉴定报告能否作为定案证据
由于虚开发票案件案情复杂、专业性较强，侦查机关往往以会计师事务所出具的鉴定报告作为证明犯罪事实的证据。对鉴定报告，辩方还须严加辨别。
鉴定意见，是《刑事诉讼法》规定的证据类型之一，它是指行业专家对案件中的专门性问题所出具的意见。根据《司法鉴定执业分类规定(试行)》（司发通[2000]159号）第九条之规定，司法会计鉴定属于司法鉴定类型之一，应遵循司法部的监管规定。
根据《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部令第95号）及《司法鉴定人登记管理办法》（司法部令第96号）的规定，司法鉴定机构、司法鉴定人员均应具备法定资质，并经省级司法行政机关审核登记，取得司法鉴定许可后，方可开展司法鉴定活动。
未经审核认定的鉴定机构和人员出具的司法会计鉴定报告，不能作为定案证据。
涉及药企虚开的刑事案件，被告及其代理人务必严格辨明罪与非罪的条件、罪行轻重的情节，熟练运用司法解释和过往判例，为当事人争取最大辩护空间。下周，华税税务稽查组将继续推出医药行业税务风险分析的深度好文，敬请关注。
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