董新义：我国金融广告事前规制制度构建的思路 | 银行法研究专栏第46期

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董新义：中央财经大学法学院副教授，法学博士，中央财经大学科技与金融法律研究中心主任，中国证券法学研究会理事，北京市金融服务法学研究会理事，长期从事民商法、金融法和韩国法研究。

在近年来我国发生的有影响力的非法金融案件案件中，非法金融广告在其中均起到了推波助澜的作用。特别是互联网（包括移动互联网、自媒体等）发布金融广告成为金融广告业主力军的当下，其传播速度更加迅猛。但有关部门对所有网络广告进行监督存在很大难度，虚假广告和内容违法广告的问题日益严重。除了互联网金融案件中能发现非法金融广告的身影之外，通过线下门店和自媒体等手段进行违法金融和理财广告宣传行为也异常泛滥。自2016年4月国家17个部委联合发布《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》（以下简称《互金广告整治方案》）以来，非法金融广告整治行动取得初步成效。诚然，事后对非法金融广告进行打击处罚和政府规制固然重要，但笔者认为对金融广告发布前的事前审查制度和自律管理制度更为重要。我国应根据具体国情，借鉴发达市场对金融广告的事前审查制度，构建起统一的金融广告事前审查和自律规制体系。

一、目前我国对金融广告缺乏事前规制制度

1.我国目前有关金融广告法律规定重点与不足

目前我国金融基本法律只有少许规定间接性对金融广告进行了规制。例如《证券法》第78条禁止传播虚假信息或误导证券信息，第79条第（6）项禁止利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；《证券投资基金销售管理办法》第32、33、89条规定了违法制作、分发或公布基金宣传材料等行为的行政法律责任，间接地对基金广告进行了规制；《商业银行理财业务监督管理办法》第28条从商业银行理财产品的宣传销售文本以及所使用的语言进行了规范；《关于加强报刊传播证券期货信息管理工作的若干规定》第3条对报刊传播证券期货信息的报道宗旨及报道内容作出了原则性规定。除了前述金融法规个别法条间接地对金融广告的规范作出规定以外，我国理论和实践更多将金融广告回归到其他法律法规范畴进行规制。例如《广告法》第25条（招商等有投资回报预期的商品或服务广告的禁止性内容规定）、《反不正当竞争法》第8条（经营者虚假或引入误解的商业宣传的禁止规定）、《消费者权益保护法》第20条（经营者虚假或者引人误解的宣传的禁止规定）等法律规定间接性地对金融广告内容进行了规制。但可以确定的是，上述法律规定大多数是对广告内容的规定，对广告的事前审查方面却缺乏相应规定。

2.纳入事前审查制度的广告范围并不包括金融广告

在广告审查方面，我国目前大部分广告内容的审查任务都是由广告经营者或者发布者自主完成，广告监管者仅仅负责事中监测和事后监管。仅有部分特殊广告，是由政府进行事先审查的。《广告法》第34条对药品、医疗器械、农药、兽药等四类商品广告设定了事前内容审查制度，《中医药条例》第13条和《保健食品广告审查暂行规定》又分别设定了中医医疗和保健食品广告的事前审查制度，总计六类，而金融广告并未被囊括在事前审查的范畴。

    3.我国对金融广告的治理现状与不足

虽然之前我国也在对金融广告进行治理，但是以颁布《互金广告整治方案》为契机，将金融广告治理纳入全国性的专项整治工作范围。《互金广告整治方案》明确规定互联网金融广告应当依法合规、真实可信，并明定了广告内容九项禁止性规定。2017年12月底，在中国人民银行下发《关于开展金融广告治理工作的通知》以来，中央和地方政府都加强了对金融广告的治理，规范从事金融业务的持牌机构广告宣传行为，打击非持牌机构违法违规发布金融广告，全面规范持牌机构的广告和宣传行为。但这些金融广告的专项整治措施大多数还是针对金融广告内容的规制与事后打击处罚的规定，并未确立事前规制机制。

二、金融广告事前规制的域外经验

1.广告内容的事前规制

在英国，其金融法律对普通金融产品广告内容均有着专门的规定。例如英国金融行为监管局（FCA）对存款、投资、房屋贷款、保险和消费信贷5类金融产品广告宣传做出了3 个方面规定：中性、清晰、不误导。具体要求如下：在金融产品广告中需要有该产品的风险提示或其他必要说明；图片广告可以解决社交媒体广告字数限制问题，但在社交软件如Twitter中插入图片也应符合监管要求。英国广告标准管理局（Advertising Standards Authority，ASA）局作为英国最高的广告行业自律组织，也会制定广告内容的标准，对广告内容进行审查。

在美国，在对金融广告的事前规制方面，首先对金融广告制作内容进行了严格规定。联邦贸易委员会作为美国最主要的广告监管机构，在《联邦贸易委员会法》中对虚假广告进行了明确定义，认为在确定广告是否具有欺骗性时，既要考虑广告说明、词句、设计、声音或其组合本身，还要考虑其对有关事实的表述程度，即广告本身是否能揭示与广告内容相关的实质内容。同时还规定，金融产品广告首先应遵守一般性商业广告的规定，内容必须真实，不得具有欺骗性、吹嘘性、不正当性、虚假推荐性或证言性、保证性等特征。其次，在广告发布之前，相关部门会对内容进行审查，如美国金融业监管局（FINRA）对证券类广告的审查，其下设广告监管部门（Advertising Regulation Department），对会员公司上传的即将发布的广告金融业监管局会进行事前审查，确保内容公平、均衡、非误导性，且遵守美国金融业监管局(FINRA)、美国证券交易委员会(SEC)、市政证券规则制定委员会(MSRB)和证券投资者保护公司（SIPC）的广告规则。最后，美国的媒体也建立了相应的广告审查机制，对将要刊播发布的广告进行审查。有的媒体会要求提供广告产品或服务的相关证明材料，有的甚至会组织专业人员对广告的产品进行测试，有权拒绝发布可能引起不良反应的争议性广告，有权中止含有不实信息的广告发布。

在韩国，金融类广告投放前，无论是金融投资商品还是保险产品，都需要金融投资协会或保险业协会审核，审核周期为7个工作日，审核内容包括：广告是否存在错误、夸大、欺诈和诽谤性描述以及予以片面比较等内容。

2.广告发布媒体的事前规制

在英国，FCA专门出台了关于社交媒体的监管规定，该规定中定义的社交媒体包括但不限于：博客、微博、社交网络、论坛和图片音视频分享平台等；规定社交媒体金融广告同样应遵守公平、清晰、不误导的原则。在FCA具体的监管规则中，每种不同的社交媒体广告，都需要单独进行考量以符合各自的监管要求，且金融公司有义务建立一个合适的系统，在适当时候能够关闭社交媒体或删除某一条金融广告。在法国，网络广告的主要监管主体是由政府、国有电视台、消费者协会以及网络广告公司组成的RFP（半官方机构），并对网络广告实施事前准入机制，未经审查机关审查通过的网络广告一律不允许发布。

在美国，对广告发布媒体也有相应的规制。美国联邦通讯委员会是美国三大政府主要监管主体之一，该机构具有确认广播电台和电视台的广告播出资格的权力，一旦发现广告中有不文明或黄色内容，会查处广告主及播出机构，严重时会收回该广播电台或电视台的广告播出资格。在互联网广告异军突起之后，美国也注意到了作为广告载体的互联网平台，法律直接规定任何监管广告的法律法规对各种媒体广告均具有同等约束力，不因广告媒介形式不同而有所差别，互联网广告的法律限制与其他广告形式相同。且在互联网网站做网络广告时，必须得到美国联邦通讯委员会批准，由美国联邦通讯委员会发放的许可证也应每年更新。

三、金融广告的自律规制

在发达国家，在对金融广告的事前规制方面，主要都是通过自律组织的自律管理来实现的，政府规制更多是事后规制。

1.美国的自律监管

早在1904年，自律组织就开始针对广告制定自己的自律规则，如美国广播事业协会在1975年订立的《美国电视广告规范》，该规范除了对一些电视广告播映的基本标准作出规定外，另外还订立了六项准则。现今美国影响最大的自律机构是美国广告自律监管理事会，其前身是BBB、4A 协会与全国广告审查理事会。

美国广告业的行业自律管理十分有效，广告自律监管理事会的前身之一——全国广告审查理事会负责广告的投诉、仲裁和移送政府处理，其下设两个广告管理部门：全国广告审查局与全国广告审查委员会。全国广告审查局的成员承担检查广告、处理广告的投诉、调查、建议广告改稿和修正的职能，全国广告审查局无法解决的问题，将提交给由企业、广告公司、有经验和学者代表组成的全国广告审查委员会。全国广告审查局正式受理投诉后50-60日内便可得出结论，效率高于法院审理。而现在的美国广告自律监管理事会则以领域划分为5个部分来分别负责广告业的自律监管，这些部门分别是：全国广告部、儿童广告审查部、全国广告审查委员会、电子零售自律监管组和网络广告组。该部门设置不仅涉及一般性的广告业的监管，也将包括金融广告在内的新型广告业监管纳入进来，实现全领域监管。

 2.英国的自律监管

广告行业自律组织在英国的广告业管理中扮演了十分重要的角色，其中英国广告标准管理局（ASA）是英国广告行业自律的最高机构，该机构制定的《英国广告职业行为准则》是英国广告行业自律的主要法则。除了制定准则，英国广告标准管理局还拥有认定违法广告的权力，具有很高的权威性。在金融广告监管方面，英国广告标准管理局与英国金融行为管理局共同协作，在非广播金融广告领域，金融行为监管局是主要的监管者，广告标准管理局主要负责补充协助金融行为管理局的工作，而在广播金融广告领域，广告标准管理局则负责监管所有的金融广告，但是要寻求金融行为监管局的建议。同时，广告标准管理局也会与金融行为监管局协商共同制定金融广告的相关规则，包括监管政策、行业标准和建议、监管细则。

3.日本的自律监管

在日本，全国性的广告自律组织主要有三个：全日本广告联盟、日本广告业协会与日本广告客户协会。其中，最有影响是全日本广告联盟，该联盟制定的《全日本广告业协会广告伦理纲领》是广告界必须遵守的最高准则。三个自律组织分别负责不同领域的管理，在工作上既相互支持，也起到了相互制约的作用。在日本的自律监管中不得不提到日本广告监管审查机构，日本广告审查机构(Japan Advertising Review Organization，JARO)于1974年成立，最初的发起者有日本广告主协会、日本新闻协会、日本民间放送联盟、日本杂志广告协会、日本广告业协会和全日本广告业联盟。其工作内容主要有：（1）有关广告表现、表示的咨询和处理；（2）对广告表现、表示的审查和指导；（3）有关广告表现、表示基准的制定；（4）与广告主、媒体、广告业等行业自律机构的联系和协调；（5）与消费者团体、行政机关等的联系和协调；（6）对企业和消费者的教育和PR活动；（7）资料收集和整理；（8）其他。JARO从建立至今，因其对日本广告监管所起到的巨大作用，被称为广告业“行业自律的中央机构”，在社会中也得到了广泛的认可。

四、我国金融广告事前规制制度构建的思路

  1.完善金融广告事前审查的相关法律法规

随着我国广告行业的迅速发展，《广告法》等传统法律已经不能适应现行社会发展，金融广告行业亟需专门的法律规定来适应发展。美国在面对广告业法律滞后的现状时采取了积极行动，譬如在美国网络发展早期，对于电子邮件形式的广告泛滥现象，为了解决立法无法调整或者难以有效调整的线上问题，避免垃圾邮件广告给用户带来不必要的干扰，美国于2003 年出台了《反垃圾邮件法》，及时进行了专门立法。

确立完善的法律法规体系是对我国金融广告规制的保障，针对我国现行金融广告法律现状，首先，需要制定专门的有关金融广告监管的法律，明确有关金融广告的专有名词含义、禁止性内容等相关内容，建立起责任处罚机制，针对金融领域的相关人员的责任承担进行差异化规定；其次，在专门的法律法规下，制定金融广告的事前审查制度。在建立事先审查制度时应注意增加查处主体，非法金融广告是基于多方主体的共同作用，不能仅对该金融公司进行处罚，在非法金融广告中起到明显作用的主体也应该承担一定的责任，不应将其排除在处罚范围之外。在网络时代，互联网金融广告中，互联网金融平台明显具有一定的责任，在网络平台未尽到自身义务时也应承担一定责任。同时，对于网络这种新事物，其中的各类问题也应格外注意，明确定义以减少法律在新事物上的空白。总之，完善的法律规定能有效的对非法金融广告进行遏制，维护消费者利益与我国金融安全。

 2.通过自律监管机构建立统一的金融广告事前审查制度

欧美和日本的经验证明，在广告监管实践中打击违法的广告表现和表示是必要的，但行业和企业的自律更为重要。自律监管能够弥补政府监管在财力、物力和人力方面的不足，大大节约监管成本。这是一条由政府监管逐步过渡到社会监督，由法律约束转变为自我管理，由强制执行转换为自觉清理的广告监管发展的新路子。这也正是包括日本在内的主要广告业发达国家从广告监管的特点出发，执着信奉“自律监管比法律监管更为有效”的缘由所在。中国广告协会成立后，在1990 年制定了《广告行业自律规则》，初步建立了行业自我约束机制。各地也相应地成立广告行业组织和行业协会。

在加强对发布媒体监管的同时，由于我国目前仍然坚持分业经营和分业监管的金融体制，对于分属于正规金融的证券、基金、银行、保险、信托等的金融广告，建议由中国证券业协会、基金业协会、银行业协会、保险业协会和信托业协会进行事前审查。对于网络借贷、股权众筹等新型互联网金融等，建议由中国互联网金融协会等进行事前规制。通过金融自律机构的事前审查，加大审查范围与审查效率，做到从源头有效地遏制违法金融广告的发布。

 3.加大对违反事前规制的广告查处力度

为了实现对金融广告规制制度的执行顺畅，需要加强对违法事件的查处。首先需要建立起完善的审查系统，将各类金融广告均纳入审查范围中，一旦发现存在违反规定的情况，需要迅速对金融广告的涉案者进行核查、处分，并取消该金融广告的发布资格。其次需要加大违法成本，增加惩罚力度，一是可以增加罚款数额，针对具体的违法情况设置相应的高额罚款，起到警告潜在违法者的作用；二是建立“黑名单”，一旦发现有违反事前规制的情况，便将该单位列入重点审查对象，在发现该单位有多次违法情况时，可对该单位进入市场进行年份限制。

（本文刊载于《银行家》杂志2019年第4期；为方便阅读，本文已删除注释；感谢董新义老师授权本专栏刊载。）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

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