有“为”有“不为”——博物馆法治道路建设没有终点
2017年5月26日，文博法律研讨会在上海博物馆举行。论坛上文博、法律界相关专家学者围绕“文博法治体系健全完善”主题进行了充分地研讨交流。内容涉及文博单位法律风险防范、文博对外合作法律规制问题、文博从业人员职业道德规范、博物馆知识产权问题研究、博物馆经营活动管理、博物馆陈列展览法律问题研究、《文物保护法》的修改与完善、博物馆教育功能的法治建设、文物行政执法研究、国际法视野下的文物保护问题等诸多议题。
看点
一
用“活”两个“权”
复旦大学法学院马忠法教授认为，在我国现行法律框架下，涉及博物馆著作权权利主要包含：
著作人身权：又称著作精神权利，指作者对其作品所享有的各种与人身相联系或者密不可分而又无直接财产内容的权利，是作者通过创作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。该权利由作者终身享有，不可转让、剥夺和限制；作者死后，一般由其继承人或者法定机构予以保护。
发表权：决定作品是否公之于众的权利。
署名权：表明作者身份，在作品上署名的权利。
修改权：修改或者授权他人修改作品的权利
保持作品的完整权：保护作品不受歪曲，篡改的权利
著作财产权：作者及传播者通过某种形式使用作品，从而依法获得经济报酬的权利
谈到博物馆著作权保护运用时，他认为关键还是要借助于合同。博物馆作为一个特殊的主体，对其藏品及相关的创造性活动所产生的的作品享有部分或全部著作权，并出于维持博物馆正常运营及产生更大的社会价值，博物馆应该通过许可、复制、仿制等运用著作权方式获得相应的经济回报，其中尤以许可为主要方式。
对于他人捐赠的仍在知识产权保护期内的艺术作品等，博物馆对原件作为一个财产可以拥有所有权，但对于原件著作权的财产权部分，可以通过在捐赠合同中约定，在出于博物馆自身建设、修缮、维护等目的时，博物馆可以不经著作权人或其继承人同意，以商业行为实现作品的财产权，即许可给有关商人，将作品在一定的范围内进行商业化，以获取必要的费用。这样可以避免类似于中国革命博物馆在《开国大典》一案中的不利后果等现象。
案例：
1999年，上海广元艺术工艺品有限公司经中国革命博物馆许可，复制1.5万份《开国大典》金箔画在全球发行。因其未经《开国大典》已故作者董希文的亲属许可，董希文的亲属遂将上海广元公司和中国革命博物馆一并告上法庭。
判决：
北京市二中院一审认为，中国革命博物馆仅享有原作的展览权，著作权仍归作者享有。中国革命博物馆擅自许可他人将油画《开国大典》制作成金箔画并参与发行，侵害了原告的权利。上海广元公司也未向著作权人支付报酬。法院判决上海广元公司、中国革命博物馆赔偿原告经济损失26万元。一审判决后，上海广元公司及革博向北京市高院提出上诉，市高院审理后维持了一审判决。
在具体的司法实践中，他建议实际上博物馆可以通过以下三种合同种的相关款项设置来规避与著作权人间的法律风险。
【赠与或捐赠合同】（著作权转让合同中的一种）
明确约定双方当事人的权利和义务，特别是涉及到著作权的财产权转让部分，明确转让所有或部分权利（如发表权、复制权、发行权、出租权、展览权等）。
【许可合同】（主要方式）
许可的种类：独占、排他还是普通；没有约定，推定独占
许可使用的权利种类（如发表权、复制权、发行权、出租权、展览权等）；
许可使用的地域范围、期间；
是否允许再许可；如果没有约定，推定不可以
付酬标准和办法；
违约责任；
双方认为需要约定的其他内容。
【有偿转让合同】（只出让财产权）
作品的名称；
转让的权利种类、地域范围；
转让价金；
交付转让价金的日期和方式；
违约责任；
双方认为需要约定的其他内容。
中国拥有超过4900家博物馆，海量的馆藏文化资源都具备成为热门知识产权的潜力。传统上，有人认为，由于藏品著作权人对自己著作权的主张而不利于博物馆对相关藏品的利用：非营利性机构与知识产权私权利之间有冲突。
在博物馆的功能在发生转变的时代，博物馆的公共性与著作权的私权性关系实则并不矛盾（博物馆可以在有限范围内进行商业经营的，关键在于其赢取利润是否用于博物馆自身，如维持艺术品等藏品的保护环境，修复，购进有价值的藏品）。
实际上，正确的博物馆著作权保护理念对博物馆具有积极意义。著作权人其本身形成的作品著作权无疑应该受到保护；其拥有的衍生品的著作权可以通过许可获得经济回报：如数据库、类电影作品、汇编或合作作品、委托作品等，在现代技术和网络语境下，对博物馆著作权相关问题的合理利用显然比单纯保护更为重要。
北京知识产权法院张晓津认为，博物馆藏品再创作是博物馆市场化运行的重要表现，在藏品衍生作品不断涌现的同时，基于博物馆藏品的特殊法律属性和原创作者、再创作者和博物馆三方之间的复杂法律关系，藏品再创作过程侵犯著作权的风险和制约文化遗产保护的风险也随之滋生。对文创产品知识产权方面的侵害目前来看主要发生在作品创意设计过程和制造加工过程中。
恶搞“福娃”——藏品再创作过程中制约文化遗产保护的风险
谈到文创产品知识产权保护应对策略时，张晓津说，“首先还是要进一步提升知识产权保护意识，建立与完善文创产品知识产权管理和保护制度。对于文创产品的相关成果要及时跟踪相关知识产权的情况，要防止侵犯他人权利，同时注意防止他人侵犯自己的权利。并且博物馆还要建章立制规范管理，把知识产权工作纳入文创产品创意设计、制造、销售、品牌授权的全过程。”
其次，博物馆要通过合同明确约定创意设计权利归属，将合同内容进一步细化。具体而言涉及委托创作、合作创作合同要明确文创产品设计的权利归属，尤其是修改后的设计归属（如果是签订劳动合同的应明确约定工作内容、相关成果是否作为职务作品）；拍摄合同应明确约定权利归属（尤其是联合摄制单位的情况，版权标记或直接标注）；信息网络传播权许可使用合同明确许可期限等问题都要做出明确约定。另外博物馆还应该注意始终做到有人固定文创产品项目实施、抓取合同履行等每一环节的相应证据，最大程度避免君子协议的发生。
最后，博物馆要充分提高文创产品知识产权管理水平。尊重他人知识产权，与创作者明确约定原创要求及相应违约责任；监测同类文创产品，及早发现侵权行为，避免损失扩大。
看点
二
《文物保护法》中的立法缺陷
论坛上，两位专家就《文物保护法》中的立法缺陷发表了自己的研究和看法。
中国政法大学霍政欣教授认为，目前来看《文物保护法》与《文物返还公约》的衔接不到位，相关立法中存在“盲区”。他讲到，目前在文物保护与返还领域，“1970年公约”已经成为缔约国最多、影响最大的多边国际公约。截止2017年4月，该公约的缔约国已达131个，我国也于1989年正式接受该公约。
“1970年公约”旨在建立一套国际法律规则，各缔约国不仅应防止本国文物的非法出境，也要阻止外国文物的非法入境，并对文物的非法出、入境施加惩罚措施，从而在缔约国之间构建起防止文物非法跨境流转的国际法律屏障。
相形之下，我国现行《文物保护法》，其立法宗旨在于保护中国文物，防止我国文物的非法出境，而对外国文物的保护未做任何规定，对外国文物的非法进境亦未做任何限制。这对跨国文物犯罪的追索和海外流失文物的索回都会产生不利影响，急需修正。为此他建议要适当扩大《文物保护法》的调整范围，修订进行相关法条的设置。
条款设计中加入
受中华人民共和国缔结或加入的国际条约保护的文物，依据有关国际条约与本法的规定予以保护。
外国不依国际条约的规定对中国文物予以保护的，或者给予的保护低于本法规定的，实行对等原则。
现行《文物保护法》“自由入境、严格出境”的文物出入境单向管理制度与“1970年公约”旨在构建的文物出入境制度不符，亦饱受诟病，因此，应该对文物的进境制度作出实质性修改，制定便利于非法进境文物返还的条款。
条款设计中加入
文物的进境，如违反中华人民共和国缔结或加入的国际条约的规定，属于非法。海关可以对非法进境的文物依法予以处置。
对于非法进境的文物，如依照中华人民共和国缔结或加入的国际条约有返还义务的，应依相关条约与我国的法律规定，向该文物输出国提供返还协助。
司法扣押问题已成为目前困扰我国开展文物国际交流的主要法律障碍之一。为此，《文物保护法》法应当设立免司法扣押条款，给予参展文物司法豁免权，从而便利于我国与外国建立更加密切的文物合作与展览制度。
条款设计中加入
文物入境展览，是指文物系统的博物馆等文物收藏单位（以下简称举办单位）利用外国及香港、澳门特别行政区和台湾地区博物馆提供的文物，在境内举办的公益性展览。
文物入境展览的举办单位可以在展览项目实施前向国务院文物主管部门申请签发担保归还的文书。
国务院文物主管部门在收到申请后，应将申请书的详细信息向社会公告，并规定公告期间。公告期间，如果没有机构或个人对所涉及的文物主张权利，国务院文物主管部门应当签发归还担保书。取得归还担保书的文物在入境展览期间，任何机构或个人不得以其为诉讼标的提出诉讼。
“1970年公约”要求缔约国对于违反公约规定将文物非法带入境内及进行买卖的责任人施以惩罚或行政制裁，为此，在明确“文物进境，如违反对中国有约束力的国际条约的规定，应定性为非法”的基础上，也对相关行为的责任人制定具体的法律惩罚措施。
条款设计中加入
进口、买卖依本法为非法进口的文物，由海关或县级以上人民政府文物主管部门没收涉案文物，并对责任人违法所得金额5倍以上8倍以下罚款。
同济大学法学院黄锫则以《文物保护法》“法律责任”章节为分析对象，分析了《文物保护法》中文物行政执法过程中责令改正问题存在的法条缺失。
【责令改正法条形态设置混乱】
如《文物保护法》第72条中授权工商行政管理部门对擅自从事文物经营活动的行为进行“制止”，而没有使用其他法条中通常使用的“责令改正”。
【没有规定责令改正的强制执行行为】
如《文物保护法》第66条第（1）项中规定，对于擅自在文物保护单位的保护范围内进行建筑工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，文物主管部门应当责令改正。但是，假如在文物行政执法过程中，责令改正通知书做出后，违法者拒绝履行停止建设的义务，文物主管部门该如何处理？
【没有规定文物执法机关责令改正不作为时的法律责任，文物执法“以罚代管”现象没有规范】
【没有规定违法行为在责令改正不能时的民事赔偿程序】
《文物保护法》中责令改正的法条形态
《文物保护法》中责令改正的行为内容
为此他建议在《文物保护法》中重新修订相关内容。理顺责令改正相关条款的立法形式；在法律责任章节中增加规定责令改正相关的强制执行权力，明确当文物违法者不履行改正违法行为的义务时，文物执法机关有权予以强制其履行义务；明确规定当文物违法行为实施后无法恢复原状时的民事赔偿程序，特别是对于国家所有的文物遭受不可逆损害时的赔偿程序，防止用罚款来代替赔偿。
看点
三
与国际脱轨的中国博物馆职业道德准则
中国人民大学法学院文化遗产法研究所王云霞就博物馆职业道德准则问题进行了相关发言。他认为，我国博物馆数量众多，而一些地方文博行政和法律监管力量薄弱。博物馆行业人员自律对于规范博物馆及其人员之职业活动与行为具有重要意义，迫切需要一套行之有效的道德标准规范博物馆人的职业道德。通过将中国博物馆职业道德准则与世界通行的国际博协关于博物馆职业道德准则进行对比，他指出我国在博物馆道德体系架构中与世界标准脱节的现象，呼吁我国及早建立一套与符合实际地博物馆人职业道德标准，在文博事业“法治”化的道路增添道德保障。
脱离实际的我国博物馆职业道德准则
英国博物馆协会《博物馆职业道德准则》与“道德委员会”
英国博物馆“道德委员会”职责：
发展和监督博物馆部门道德原则和行为之维持；
为博物馆部门道德方面的事务提供建议和指导；
建议董事会（board）对“道德准则”进行修订；
调查并认定博物馆及其工作人员违反该“准则”的行为，向馆长报告，由馆长告知惩罚委员会用于后续调查或惩戒。
结
语
文博法制化之路任重道远
随着21世纪文物工作不断深入，博物馆工作必然遭受诸多法律上的挑战。近年来，越来越多博物馆开始重视“文博法治化”工作，并积极探求法律途径中的破解之道。博物馆法治道路建设没有终点，我国博物馆只有用好法律武器，文物才能真正用“活”，我国数万文博工作者才能收获更多职业尊严。
来源：整理自与会嘉宾学者在论坛上的报告和发言
作者/编辑：梖梖
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