警务实战专家解读"大连铁锤案"判决书"三悖论"

来源：一线动力

转自：7维视点

作者：朱今墨

我国法律对正当防卫的判定标准十分苛刻。正当防卫行为有以下构成要件：

一是必须存在现实的不法侵害行为（包括不法性、侵害性、现实性）；

二是不法侵害必须正在进行（紧迫性）；

三是主观的正当化要素；

四是必须针对不法侵害人本人进行防卫。五是必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

我国行政法并没有正当防卫条款，相关解释规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。

1、第一逻辑悖论：何谓进行时？

《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条，人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：……（十）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的；

—→是否需要判断进行时？进行时该如何判断？

—→警察看见行为人拿着锤子，因为无法判断是否要袭击民警，也无法判断是否危及人民警察生命安全，所以不能开枪。

—→警察看见行为人举起锤子，也不知道行为人是否要讲锤子扔向民警，无法判断危及人民警察生命安全，所以不能开枪。

—→行为人将锤子砸向警察，锤子没击中警察，掉落在地。此时行为人手中已经没有锤子了，所以一般情况下，就无法再危及人民警察生命安全了，所以不能开枪。

—→行为人将锤子砸中警察，警察受伤，锤子掉落在地。此时行为人手中已经没有锤子了，所以一般情况下，就无法再危及人民警察生命安全了，所以不能开枪。

—→行为人向民警扔了一把锤子，手里还有第二把锤子，但只是拿在手里，没有扔向警察。由于没有危机人民警察生命安全，所以不能开枪。

—→行为人向民警扔了一把锤子，手里还有第二把锤子，并且高高举起，很可能也是砸向民警的，这个时候就属于危机人民警察生命安全了，估摸着可以开枪了吧！可是还要求“经警告无效”，砸向民警的动作和锤子飞行轨迹时间十分短，“开第一枪警告无效后”，锤子已经落地，所以又无法开枪了。

—→那就别拔枪了呗！可是面对一个“穷凶极恶”的拿着锤子的行为人，民警不用枪，还有什么有效对付之手段呢？

—→假设进行下去，导致民警开枪几乎成为了不可能。

—→行为人是“锤子狂魔”，身带十几把锤子，一把一把扔向民警。民警“第一枪警告无效后”锤子狂魔还在向民警砸锤子，此时开枪是没有问题的。

—→不过，这将使得民警将自身处于极其危险的境地。等着被砸死，是很有可能的。这并不符合“敌不动，我不动，敌一动，我先动”的原则。

—→民警看见行为人拿锤子抗法，就先行向天空“第一枪鸣枪警告”。这样操作可以吗？在实务中，这样的操作是很罕见的，因为在城市市区之中，原先的“45度握枪戒备姿势”已经被调整到了“60度握枪戒备姿势”，就是因为市区高楼林立，很可能伤及无辜。向天鸣枪警告，会使得“流弹乱飞”。第三十二条公安民警在使用武器时，遇有下列情形之一的，不得鸣枪警告。

—→民警看见行为人拿锤子抗法，先行向天空“第一枪鸣枪警告”。然后等着行为人向民警砸锤子，一见行为人拿锤子，准备砸向民警，这个时候“警告也警告好了”“向民警砸锤子肯定是危及民警生命安全了”，此时开枪必是符合规定的。

—→千万别等锤子落地，近距离扔锤子到锤子落地时间也就一两秒，这个时候，民警开枪反应要快。锤子一落地也就意味着可以开枪情形的消失。

—→《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第三十二条：公安民警在使用武器时，遇有下列情形之一的，不得鸣枪警告：（一）处于繁华地段、群众聚集的场所或者其他容易误伤他人的场所。

—→实务经验再进行下去，可能会出现五个假设，五种结果。

—→假如民警被砸伤（或牺牲）了。

—→假如行为人中枪后没有死亡，或只是受了轻伤。

—→假如行为人（死者）家属不信访。

—→假如事后评价的检、法人员法律认识不同。

—→假如行为人重案要案大案在身。

2、第二逻辑悖论：打腿还是打胸？

《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第三条：“公安民警现场采取处置措施，应当以制止违法犯罪行为为限度，尽量避免和减少人员伤亡、财产损失；使用较轻处置措施足以制止违法犯罪行为的，应当尽量避免使用较重处置措施。”第二十条对徒手制止也含有比例原则：“公安民警徒手制止，应当以违法犯罪行为人停止实施违法犯罪行为为限度；除非必要，应当避免直接击打违法犯罪行为人的头部、裆部等致命部位。”

初衷是好的，现实很苍白。

第一，公安机关目前日常训练打靶都是要求“打胸”的，而且越准越好。从不练习如何“打腿”。

第二，对真人开枪是极其紧张的事情，现场情况瞬息万变，无法确保开枪打中的是腿，而不是其他部位。对执法行为审查之时，将其纳入考量范围，一不符合法律，二不符合实务。

第三，从众多的开枪执法实例可以得知，“打在脚上照样砍人”是客观存在的，而且是大概率事件。让民警身陷危险，并不符合实务，也不人道。

所以，只要符合《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》开枪条件即可，一旦符合这个条件，说明行为人的生命法益已经不再受法律保护，在不受保护的法益之中，是不是尽量避免损失，这是警察执法的自由裁量，应当予以尊重。

3、第三逻辑悖论：要不要开第二枪？

《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第十一条人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器：（一）犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令的；（二）犯罪分子失去继续实施犯罪能力的。

只要不停止，理当可以继续开枪。遗憾的是，出了人命，常会接受“事后最为严格的司法审查”，而通不过的可能性很大，民警执法风险和尴尬陡然而生。

“一用就很可能过当”这是句实话，进一步“谨慎使用枪支”的趋势是需要转变心态和及时接受的。 

《判决书》之悖论一

再来看看判决书：

张某某将枪口指向王某，命令王某将铁锤放下，王某将铁锤以抛物线轨迹抛向张某某右后方，未击中张某某。（扔铁锤的行为已经危及到民警生命安全）王某又向张某某靠近（这是抢枪的节奏，赤手空拳未必就一定威胁民警生命安全，但是对持枪民警做上述动作，这一后续行为肯定威胁到了民警生命安全），张某某伸出左手阻挡王某靠近，王某用右手与张某某的左手推搡，并用肩膀和胸膛撞向张某某（民警用手阻挡行为人，是没有时间关闭枪支保险的，一手不能做两事。何况对暴力行为人是否还有其他凶器无法判断。难道拳头就真的不能打死人？是不是会上来夺枪？需不需要继续保持持枪戒备？），此过程中张某某连续击发手中枪支两次（此种紧急情况下开枪没毛病），王某因头部、臂部中枪倒地，几秒后张某某又将枪口朝斜上方击发枪支一次（斜向上开枪仅击中大腿，张某某当时难道是倒地状态？）。

这个《判决书》有以下几处逻辑悖论，而且出自《判决书》本身表述自相矛盾之处：

一是民警用手阻挡行为人，是没有时间关闭枪支保险的，一手不能做两事。

二是对暴力行为人是否还身藏其他凶器，现场无法判断。

三是难道“不惧警察”“不惧枪支”“穷凶极恶”冲上来袭击民警的行为人，拳头就真的不能打死人？暴力程度明显降低论据不足。

四是行为人上来夺枪。害怕行为人夺枪的处置手段竟然是“立即把枪藏起来？”这个逻辑细思极恐。

五是面对这样的情况，民警“保持持枪戒备姿势”对不对？假如正确，则《判决书》说理恐异常苍白。

《判决书》之悖论二

读者都误解了吗？

—→根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：

（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；

（二）造成经济损失30万元以上的；

—→《判决书》的本意是“开枪导致无辜围观群众被害人袁某某腿部中枪受伤

——给付袁某某救助金人民币170万元”

—→是开枪导致无辜群众受伤，然后支付巨额“救助金”，属于造成经济损失30万元以上。

仍存在问题：

一、本案无法认定非法（违反规定）使用武器，前文已详述。根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第十五条：人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予补偿即可。

二、其次，救助金不是补偿金，更不是赔偿金。没有法律上的因果关系。

三、《判决书》自身也否认了是根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项入罪的。却写明了是根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（四）项“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”入的玩忽职守罪，用这样的兜底条款入罪，更难以服众，更站不住脚，说理就更苍白了。

拼命的警察不该是这样的结局！

目前此类警情，使用枪支（开枪）是无解的，希望能用上麻醉枪、网枪。

基层肯定没有这些装备的，那就用其他警械，最实用的就是后退（不是逃跑）。

再或者，再等等，等法益危害再严重点。

这是“将隐性案件做成显性案件、将缺乏构成要件的案件做成构成要件充分的案件，将证据不足案件做成证据充足的案件，将非典型案件做成典型案件”之民警必须掌握的重要技能之一。

可是，这有钓鱼式执法之嫌疑啊！

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