PPP项目选择社会资本的程序的法律问题分析

2017-09-07 文琳阅读

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来源：PPP项目争端解决

PPP项目选择社会资本与其他采购项目的区别

与传统政府采购不同的是，PPP项目的采购属于公共采购。即政府部门、事业单位、公共组织以及非营利的国有企业，用法定的形式和程序购买货物、工程和服务的行为，它包括买断、承包、租赁、许可权的转让等。对于PPP项目的采购与传统模式的采购区别，具体内容如下：

第一，PPP项目的采购需求非常复杂，难以一次性地在采购文件中完整、明确、合规地描述，往往需要合作者提供设计方案和解决方案，由项目实施机构根据项目需求设计提出采购需求，并通过谈判不断地修改采购需求，直至合作者提供的设计方案和解决方案完全满足采购需求为止。

第二，不是所有的PPP项目都能提出最低产出单价。有些项目如收费高速公路，可能要求报出最短收费年限，导致项目在采购环节无法实施价格竞争；还有些回报率低的公益性项目，政府还将延长特许经营权限。

第三，PPP项目采购金额大，交易风险和采购成本远高于传统采购项目，竞争程度较传统采购项目低，出现采购活动失败情形的几率也较传统采购为高。

第四，PPP项目的采购合同比传统的采购合同更为复杂，可能是一个合同体系，对采购双方履行合同的法律要求非常高，后续的争议解决也较传统采购更为复杂。

第五，许多PPP项目属于面向社会公众提供公共服务，采购结果的效益需要通过服务受益对象的切身感受来体现，无法像传统采购那样根据采购合同规定的每一项技术、服务指标进行履约验收，而是结合预算绩效评价、社会公众评价、第三方评价等其他方式完成履约验收。

住房和城乡建设部标准定额研究所李明哲在《PPP的认识误区与公共服务改革》中也对这种区别做了具体解释：“在 PPP 模式下，政府不再是公共产品(服务)的投资者和生产者，而是向私营企业采购大宗产品(服务)的机构。传统的政府采购一般是‘付现’，即付出现金、即刻提货，而 PPP政府采购的重要特征是：政府‘描述产出要求’，与私营企业签订20—30年的长期采购合同，私营企业按合同生产本该由政府生产、提供的产品（服务），企业主要承担财务与市场风险，而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。”

涉及工程建设内容的PPP项目的性质

PPP项目选择社会资本被纳入政府采购规范管理体系，即PPP项目选择社会资本的实质是PPP项目采购，PPP项目采购是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。

根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。”

因此PPP项目选择社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式，但不同的采购方式适用的条件存在不同，而选择采购方式的首要条件是确认PPP项目的性质，理由是《政府采购法》将政府采购项目划分为三类，根据《政府采购法》第二条第二款规定:“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”因此政府采购的内容包括政府采购工程、货物和服务，PPP项目，特别是涉及工程建设内容的PPP项目是属于政府采购工程还是服务，直接影响项目实施机构选择具体采购方式的认定。

政府采购的工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。而政府采购服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。实践中，新建或改扩建的PPP项目涉及工程建设的内容。

一种观点认为，PPP项目的主要目的建设可运营的基础设施，同时项目建设占据项目总投资的主要部分，项目运营只占项目总投资很小的一部分，因此PPP项目应认定为政府采购工程。另一种观点认为，PPP项目是政府利用PPP模式与社会资本构建的一种长期合作关系，由社会资本提供公共产品或服务。项目涉及的建设内容只是实现社会资本提供公共产品或服务的重要组成部分，而且项目建设周期只占项目运营期的一小部分，政府和社会资本签订的PPP项目协议的内容主要是约定项目的运营、移交等内容，因此PPP项目应认定为政府服务。

若将涉及工程建设等内容PPP项目认定为工程项目，根据《政府采购法》第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”即项目实施机构选择PPP项目社会资本的，若决定使用招标方式，应适用《招标投标法》的规定，若项目实施机构选择非招标方式采购的，根据《政府采购法实施条例》第七条：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”则应适用《政府采购法》及其实施条例规定的非招标采购方式，具体的采购方式以《政府采购法》第二十六条规定的采购方式为准。

因此若认定PPP项目属于政府采购的工程类项目，可以选择非招标采购的方式选择社会资本。实践中PPP项目选择社会资本常用的采购方式为竞争性谈判和竞争性磋商。

竞争性谈判采购方式，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第三条：“采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的，可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还可以采用询价采购方式：（一）依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（二）依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（三）达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；（四）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。”

因此政府采购工程项目，若选择适用非招标采购方式，项目必须属于《招标投标法》及其实施条例规定的必须招标的工程建设项目以外的政府采购工程，而《招标投标法》第三条规定了工程建设项目招标范围，且必须招标的投资规模范围根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定确定，由于PPP项目属于《招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，且PPP项目投资规模较大，一般远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的标准，因此若定PPP项目为政府采购工程项目，适用竞争性谈判采购方式存在障碍，仅在满足《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七的规定的条件下，可以适用竞争性谈判方式，即招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的，可以采用竞争性谈判方式选择社会资本。

竞争性磋商采购方式适用的主要依据是财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，该规范的制定依据是依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”因此若认定PPP项目属于政府采购工程项目，则PPP项目采用竞争性磋商采购方式必须满足项目属于《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。若认定PPP项目属于政府采购工程项目，则直接适用竞争性谈判采购方式或竞争性磋商采购方式存在法律障碍，应首先使用招标方式进行采购。

若将PPP项目认定为政府购买服务项目，项目实施机构在选择社会资本的采购方式仍以招标方式为主，但适用竞争性谈判和竞争性磋商采购方式的，若PPP项目达到公开招标数额的，若采用非公开招标采购方式的，项目实施机构在PPP项目选择社会资本开始前，报上级主管部门同意即可。

因此关于PPP项目性质的观点，本人赞同将PPP项目认定为政府购买服务的观点，虽然涉及工程建设内容的PPP项目的工程建设占据项目总投资的绝大部分，但PPP项目的最终目的是通过合作机制由社会资本提供公共产品或服务，因此PPP项目的交易机构的主要内容是政府和社会资本的合作关系，而且PPP项目的运营周期长，PPP项目协议的主要目的是建立政府和社会资本的合作关系，因此PPP项目，无论是否涉及工程建设的内容，均应认定为政府购买服务项目。

但由于目前PPP模式的规范体系不完善，与《政府采购法》、《招标投标法》等法律法规的衔接也存在适用上的不确定性，在实践中应根据项目实施机构对具体项目的认定合理确定PPP项目的性质，依据相关规定选择合适的采购方式。

“两招”变“一招”的法律问题分析

项目实施机构一般通过招标等竞争性方式选择社会资本，PPP项目若涉及项目建设的，对PPP项目的施工，若达到《招标投标法》第三条规定的条件，应根据《招标投标法》的规定按照招标程序选择项目施工主体，但《招标投标法实施条例》第九条规定：“除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。”

即在特许经营项目中，如果已经通过招标方式选定了社会资本，该社会资本依法能够自行建设、生产或者提供的，该工程的承包商、生产商或者提供商可以不进行招标选择，而由项目实施机构选定的社会资本自行承担，即俗称“两招”变“一招”。

根据《招标投标法实施条例》第二条第二款“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

因此《招标投标法实施条例》第九条规定的“建设”就是指施工，包括新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等；“生产”是指生产货物，包括生产设备、材料等；而“服务”是指提供勘察、设计、监理等服务。

项目招标的范围和标准，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”也就是在这三种情况下，不论是建设工程，还是生产货物，或是提供服务，都需要进行招标。

此外《工程建设项目招标范围和规模标准》对项目招标数额标准有规定，达到以下标准的项目必须进行招标：“（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

即在特许经营项目中，项目实施机构通过招标方式选择社会资本，对项目的建设的实施，必须判断其是否属于《招标投标法》规定的必须招标的项目，若满足必须招标的条件，则特许经营项目的建设部分必须招标，但《招标投标法实施条例》第九条第三款规定，选定的特许经营项目投资人可以自行建设、生产或提供的，可以不进行招标，即如果建设单位有了施工资质就可以不对相对应的新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮进行招标，如果有了生产货物的资质，就可以生产相应的设备、材料；如果有了设计、勘察、监理的资质，就可以提供相应的服务。

《招标投标法》第九条第三款规定的“自行”的具体含义，笔者认为，“自行”的情况至少包括三种情况，一是非联合体投标的，中标的社会资本具有相应的能力；二是两个以上企业法人组成的联合体参与投标的，联合体成员之一或全部成员拥有相应的能力；三是中标的社会资本的分公司或者分支机构具有相应的能力。其中第一种情形是《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的一般情形，分公司不具备独立法人资格，而分公司的责任和义务由母公司承担，因此可以认定为“自行”适用的主体，但子公司由于具备独立的法人资格，因此不属于“自行”的承担主体范围。

对于联合体参与招标的，《政府采购法》第二十四条规定 “两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购”。但值得注意的是，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四条“两个以上供应商可以组成一个投标联合体，以一个投标人的身份投标。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”

《招标投标法》第三十一条“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”因此确定联合体成员是否符合《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的“自行”的条件，必须结合《招标投标法》、《政府采购法》等相关法律规范对联合体成员资质要求的规定进行认定。

《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的是“已通过招标方式选定”的特许经营项目投资人，在适用竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源采购等非招标采购方式选择社会资本的，是否可以适用《招标投标法实施条例》第九条第三款的规定，上文已经介绍了各种选择社会资本程序的性质及内容，招标以外的方式如竞争性谈判与竞争性磋商其实在前期的步骤与招标相同，也是发出邀请，只是最后在谈判或者磋商的对象不是不特定的人，在从不特定人中的投标文件里先评选出特定的人，再对合同内容进行谈判。

招标与非招标方式的适用对象不同，招标注重选择的公正公开透明原则，在一般的项目下是比较理想的方式。但是有些项目技术复杂，很难在前期确定核心条款，必须经过谈判和磋商才能把核心条款固定下来。

通过以上分析可知，联合体对项目造成的影响，并不因选择社会资本的方式不同而变化。所以笔者认为，经过竞争性谈判及磋商选出的社会资本，如果自行具有建设，生产或提供的能力，也可不进行二次招标。

竞争性磋商采购方式与其他采购方式的衔接问题

财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号）创设了一种新的政府采购方式，竞争性磋商采购方式在政府采购规范体系中属于非公开招标的采购方式，但财政部制定的《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条第二款：“本办法所称非招标采购方式，是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。”

可见竞争性磋商采购方式不属于政府采购非招标采购方式，生效时间上，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的生效时间较《政府采购非招标采购方式管理办法》晚，因此解释上可以认定财政部制定的新的规范对以往的规范进行修正，但规范效力上，《政府采购非招标采购方式管理办法》属于部门规章，而《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》属于部门规范性文件，显然前者的效力高于后者，经上述分析可知，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》在制定实施时，与《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定未做好衔接工作，导致适用过程中发生争议。

在不同的采购方式之间，特别是在招标采购方式与竞争性磋商采购方式之间，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》未做好规范的衔接工作。一般而言，招标采购方式是政府采购中最常用的一种采购方式，大部分政府采购均适用招标采购方式，但实践中，招标因为没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的而导致招标失败的，如何完成采购工作是政府部门必须考虑的问题，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条：“符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。”根据该条规定，当政府适用招标方式采购未能实现采购目的的，政府可以通过竞争性谈判方式继续采购。

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中缺乏类似的招标采购方式与竞争性磋商采购方式的衔接。实践中，若项目实施机构通过招标方式选择社会资本招标失败的，能否适用竞争磋商采购方式继续采购在实践中无明确规定。

当然《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第四条规定：“达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用竞争性磋商采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。”

本条规定的主要目的是规范未开始采购程序的货物或服务项目，若达到公开招标书额，经主管预算单位同意后，经政府批准的可以采用竞争性磋商采购方式，因此可以将政府招标失败的项目纳入规范适用的范围，即在政府采用招标方式采购招标失败后，政府决定采用竞争行磋商的方式，因为项目已达到公开招标数额，需要预算单位同意和政府的批准。

此外根据《政府采购法》第三十七条的规定：“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。”若项目实施机构在招标失败后，决定采用竞争性磋商采购方式的，应按照《政府采购法》第三十七条的规定履行审批手续。

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