【文献翻译7】香港同性婚姻案判决书全文（Nick Infinger v Hong Kong Housing Authority）
申请人：INFINGER, NICK
答辩人：香港房屋委员会
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出席庭审：周家明法官出庭
庭审日期：2019年9月27日
判决日期：2020年3月4日
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判决书
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引言
这宗司法覆核申请须予裁定的主要问题是，香港房屋委员会在“一般申请”类别下，将同性伴侣排除在“一般家庭”申请租住公屋的资格之外的政策，是否因违反《基本法》第25条及/或《香港人权法案》第22条而属违法及/或违宪。
基于我将在这份判决书中解释的原因，我对这个问题的回答是“是的”。
基本事实
与适当裁定这项司法覆核申请有关的基本事实可以简短地说明。
申请人为男性，于2018年1月在加拿大列治文与另一名男性，他的丈夫(“伴侣”)结婚。
申请人及“伴侣”都在香港居住，都是香港永久性居民。
申请人通过其律师于2018年3月9日致函房屋委员会，随函附上了一份已填妥并已签名的公屋申请书。该申请书是作为“一般家庭”申请提出的，在该申请书中，“伴侣”被描述为申请人的唯一家庭成员，并附有加拿大不列颠哥伦比亚省生命统计机构（the Vital Statistics Agency）于2018年1月29日签发的申请人与“伴侣”双方的结婚证复印件。
2018年8月24日，房屋委员会致函申请人，说明如下：
“在该申请书中，申请人是一名男性，而且是与一位作为申请人‘家庭成员’的、名为[XXX]的男性一起申请的。在香港房屋委员会的《公共租住房屋申请须知》(2015年2月修订)(下称《申请须知》)的2.3.3条款“与申请人的关系”的条款中，申请人与家庭成员的关系必须为夫妇、父母、子女、祖父母、孙。根据《简编牛津英语词典》，‘夫’意为‘已婚男子，尤指与他的妻子的关系’，而‘妻’则指‘已婚女子，尤指与她的丈夫的关系’，而申请人与其‘伴侣’之间的关系不属于上述《申请须知》第2.3.3条款所指的夫妻关系。
因此，申请人没有资格以“一般家庭”的身份申请公屋。我们将在适当的时候向您发送正式的拒绝信。”房屋委员会认为申请人没有资格以“一般家庭”身份申请公屋的决定，以下简称“资格决定”。
2018年9月7日，房屋委员会进一步致函申请人，说明如下：
“关于您以‘一般家庭’身份申请租住公屋一事，我们很遗憾地通知您，由于以下原因，未获受理登记。您的申请表和所有文件现已退还给您。
在您的申请书中，您作为一名男性申请人，与一位作为您的‘家庭成员’的、名叫[XXX]的男性一起申请。在‘与申请人的关系’一栏中，[伴侣]被描述为您的‘丈夫’。根据香港房屋委员会《公共租住房屋申请须知》(2015年2月修订)(《申请须知》)第2.3.3段的规定，申请人与家庭成员之间的关系必须为夫妇、父母、子女、祖父母、孙。根据《简编牛津英语词典》，‘夫’意为‘已婚男子，尤指与他的妻子的关系’，而‘妻’则指‘已婚女子，尤指与她的丈夫的关系’，而申请人与其‘伴侣’之间的关系不属于上述《申请须知》第2.3.3条款所指的夫妻关系。”房屋委员会不接受公屋申请登记为“一般家庭”申请的决定，以下简称“登记决定。”
申请司法覆核
2018年11月22日，申请人申请允许对“资格决定”、“登记决定”和“配偶政策”进行司法覆核。在表格86中的第48-50节，申请人提出了下列司法覆核的理由：
（1）“资格决定”、“登记决定”和“配偶政策”是违反及/或违宪的，因为它们构成了对申请人及其“伴侣”的无理歧视，违反了《基本法》第25条及/或《人权法案》第22条。
（2）出于同样的原因，“资格决定”、“登记决定”和“配偶政策”都是温斯伯里（Wednesbury）不合理的，因为它们违反了平等原则。
（3）此外，“资格决定”、“登记决定”和“配偶政策”是违法及/或违宪的，因为它们限制了申请人及其“伴侣”的权利，即根据《人权法案》第14条和第1条第(1)款规定，无分性取向地尊重其私生活和家庭生活的权利。
《基本法》第25条规定如下：
“香港居民在法律面前一律平等。” 《人权法案》第1条第（1）款，第14条和第22条规定如下：
“1(1) 人人得享受人权法案所确认之权利，无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份等等。 14(1) 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得无理或非法侵扰，其名誉及信用，亦不得非法破坏。 14(2) 对于此种侵扰或破坏，人人有受法律保护之权利。 22 人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性別、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶級、财产、出生或其他身份而生之歧视。” 2018年11月23日，法院批准申请人仅凭考虑文件（consideration of papers）就可申请司法覆核。
讨论
（i）房屋委员会的目标及作用
房屋委员会于1973年根据第283章《房屋条例》(下称该条例)而成立。运输及房屋局局长是政府负责房屋政策的主要官员，是房屋委员会的主席，而房屋署署长是政府房屋事务执行部门的首长，是房屋委员会的副主席。房屋委员会所有其他成员均由行政长官根据该条例第3(2)条委任。
该条例第4(1)条规定，房屋委员会“须根据本条例行使其权力和履行其职责，以确保向委员会决定并经行政长官批准的各类或各种类人士，提供房屋和提供委员会认为适合附属于房屋的康乐设施。”根据该条例第4(3)条，在每个财政年度，委员会须于行政长官指定的日期之前，将下一个财政年度的工作计划书及收支预算呈交行政长官批准。
据房屋署助理署长(房屋资助)许炳照先生介绍[1]：
（1）尽管该条例第4(1)条规定的范围很广，但房屋委员会的角色、职能和目标，一直以来都是落实政府的公共房屋政策，即为有住屋需要的低收入家庭提供负担得起的房屋，以及协助中低收入家庭获得资助自置居所。一直以来，房屋委员会的职能和目标，都是以满足政府解决低收入家庭和长者住房需要的政策目标为重点。
（2）无论出于何种意图和目的，房屋委员会都有责任制定和实施公共房屋计划，以期在行政长官的批准和房屋署提供的行政支持下，实现政府的公共房屋政策目标。
（3）房屋委员会在执行其职能时，也会考虑其他范畴的相关和适用的政府政策，并尽量采取一致的行动，而不会因此受其左右。
（ii）房屋委员会有关申请公屋资格及编配公屋单位的政策
鉴于公屋单位供应有限，而公屋需求庞大，房屋委员会维持申请制度，为符合资格的申请人提供公屋。房屋委员会发布的《公共租住房屋申请须知》(2015年2月修订)(下称《申请须知》)概述了现行制度。
公屋申请分为两大类，即：
(1)一般申请；及
(2)非长者一人申请。“一般申请”进一步分为以下子类别申请：
(A)一般家庭；
(B)高龄单身人士优先配屋计划；
(C)共享颐年优先配屋计划；及
(D)天伦乐优先配屋计划。在“一般申请”类别和“非长者一人申请”类别下，申请人需要符合《申请须知》第2.1节的基本资格标准，其中规定了年龄、居住地、住宅物业拥有权、每月总收入和资产净值等方面的标准。
《申请须知》第2.3节规定了适用于“一般家庭”类别申请人的更多具体资格标准，如下：
“2.3.1 有關申請須符合2.1節的基本資格及下述2.3.2至2.3.4項的特定條件。 2.3.2 任何18歲以下的家庭成員必須與父母或合法監護人一同申請。 2.3.3 申請人與家庭成員的關係，及家庭成員之間的關係，必須為夫婦、父母、子女、祖父母、孫。申請人的單身兄弟姊妹亦可以獲得接納一同申請。 2.3.4 申請人如與子女/孫一同申請，只可與一名已婚子女/孫及該名子女/孫的核心家庭一同申請。 2.3.5 若申請內任何成員已懷孕滿16星期或以上，該名胎兒可作一名家庭成員計算。 2.3.6 申請獲得登記後，房屋署會按照登記日期的先後次序、人數和所選擇地區辦理。” 另一方面，非长者一人申请者类别的申请人只需符合《申请须知》第2.1节的基本资格(见《申请须知》第2.7.1节)。不过，非长者一人申请者类别设有独立的配额及计分制度，以确定编配公屋单位的优先次序，详情载于《申请须知》第2.7.2节，有关详情无须在本判决中重述。
一般而言，房屋署会按接获申请日期的先后次序处理公屋申请。房屋委员会的政策，也是优先考虑一般申请，而不是非长者一人申请。房屋委员会已将向一般申请人提供第一个单位编配的平均轮候时间(AWT)目标定为大约3年。这个AWT目标不适用于非长者一人申请者。尽管房屋委员会为一般申请者订下上述的免税额目标，但由于公屋资源有限，加上公屋需求庞大，截至2018年12月底，一般申请者的免税期为5.5年，约有150,200份一般申请正在轮候。作为比较，可以注意到的是，截至2018年12月底，配额和计分制下的非长者一人申请约为117,400份。白天赐先生(代表申请人)告诉我，非长者一人申请人获编配公屋单位的轮候时间，较一般申请人的轮候时间长很多。这是否是事实上的立场，目前尚不清楚证据。白天赐先生所倚赖的两类申请的另一不同之处是，就以“一般家庭”身份批给一般申请人的公屋单位租约而言，在租客去世或迁出后，居住在该处所的尚存配偶如属公屋单位的获授权成员，可无条件接管租约。这项选择并不适用于批给非长者一人申请人的公屋单位租约。
（iii）确定被指控歧视的合法性的正确方法
香港在性取向歧视问题上的权威判决意见是终审法院在 (i) QT诉入境事务处处长(2018)21 HKCFAR 324案，以及 (ii) 梁镇罡诉公务员事务局局长(2019)22 HKCFAR 127案中的判决。
终审法院在梁镇罡案的判决书第19节中详细说明了，裁定指称的歧视是否违法或违宪的正确方法如下：
“在每宗指称的歧视个案中，正确的做法是首先确定是否有基于被禁止的理由而存在的差别待遇，然后在能够证明这一点的情况下，再研究其是否合理。合理的差别待遇并不构成非法歧视。然而，如果差别待遇是不合理的，那就是非法歧视。” 第一阶段要求申诉人证明“他或她受到了与处于类似地位的人不同的待遇，这种不同待遇的原因可以确定为被禁止的理由，如种族、宗教或性取向”[2]。
在证明这一点后，为了确定差别待遇是合法还是非法，法院应用了4步正当理由测验，即：
“(i)差别待遇是否追求合法目标；(ii)差别待遇是否合理地与该合法目标相关联；(iii)差别待遇是否仅仅是实现合法目标所必需的；以及(iv)差别待遇的应用所产生的社会利益与对个人平等权利的干扰之间是否取得了合理的平衡。[3]” QT案是一对同性伴侣提出的司法挑战。QT和其伴侣在英国缔结了民事伴侣关系，并想通过香港入境处的签证政策申请以保荐人的受养人身份来港。根据该签证政策，获准进入香港特区就业的保荐人的配偶可申请以保荐人的受养人身份来港，但入境事务处处长认为香港的受养人签证政策不包含同性伴侣的关系。处长为了反对承认同性伴侣关系，解释该政策中“配偶”是指一男一女的婚姻关系。QT认为该政策构成了基于性取向的非法歧视。处长试图用两个理由来抗拒这项司法挑战：(i)不存在需要证明的合理的歧视，因为婚姻的地位是特殊的，不同于民事伴侣关系所赋予的地位，因此他有权区别对待婚姻和民事伴侣关系，而无需经过任何正当程序；(ii)也可以说区别对待是合理的。处长还认为，这项司法挑战涉及政府的社会或经济政策，除非法院确信该政策明显不合理，否则不应干预。
终审法院驳回了处长的第一个论点，即不需要为他的政策进行辩护的理据，理由包括：(i)该论点是循环的，因为它提出了受到质疑的区分标准作为其本身的理据(在回答“为什么我受到的待遇不如已婚人士？”这个问题时说“因为别人已婚而你没有”，这是很难令人满意的[4]；(ii)就受养人签证的资格而言，对比较对象（comparators）本身进行识别并不足以就某项待遇上的差别是不是歧视得出适当的结论(当我们笼统地考虑民事伴侣和已婚伴侣的人际关系，而这两种关系都是英国法律所承认的身份关系时，处长很难找到任何根据来断定这两者显然是不同的比较对象[5])。
至于理据问题，入境处处长提出其政策所追求的合理目标是：(i)鼓励具备所需技能和才干的人在其受养人的陪同下成为香港的劳动人口，(ii)维持严格的出入境管制，以及(iii)能够在符合受养人签证资格的人之间划清界线，从而提高法律上的明确性和行政上的可行性及便捷性。不过，终审法院裁定：
（1）处长的政策与鼓励人才或移民控制的目标之间没有合理的关系[6]；
（2）通过划定一条明确的界限，来确定“哪些类别的人可以获准待在香港，及其所涉及的条件或限制是什么”，就方便管控移民的目的而言，我们要提出的“问题是为什么要划定这条界线，而不是它划得有多么清楚”。由于处长的政策无法作为一项与其公开宣称的“人才”和“移民控制”目标合理联系的措施来辩解，因此其理由也无法被“明确的界限”目标所挽救。此外，即使纯粹从方便的层面上来说，QT和他的伴侣出示民事伴侣证书也和其他异性伴侣出示结婚证一样方便。因此，以行政便利为由将它们排除在外是不合理的。[7]
最后，终审法院审议了“覆核标准”的问题。处长认为由于决定哪些人应获准来港为受养人涉及制定社会或经济政策，而政府行政部门在该政策上有很大的酌情决定权，故应适用“明显不合理”的标准。终审法院驳回了处长的这一论点，作出裁定——
“如果一个人因任何可疑的理由(包括性取向)而受到差别待遇，政府的酌情余地就会大大缩小，法院将对受到指责的措施进行‘特别严格的覆核’。这并不意味着这项措施永远不能通过覆核，但它将要求政府提供‘非常有分量的理由’，或者提供‘特别有说服力和分量的理由’，来证明受到挑战的差别待遇是合理的，采用合理必要性的标准。”[8] 梁镇罡是一名与其伴侣在新西兰缔结同性婚姻的同性恋公务员，他反对(i)公务员事务局局长拒绝更新其婚姻状况，使其同性伴侣无权享受各种配偶医疗和牙科福利的决定，以及(ii)税务局局长决定他无权选择合并评税。作出这两项决定，主要是基于梁镇罡与其配偶的同性婚姻不获认可，他的伴侣不能被视为他的配偶，因此不能申索公务员福利或选择合并评税。答辩人承认，在配偶的经济福利方面，已婚的同性伴侣和已婚的异性伴侣是相似的，梁镇罡之所以受到与已婚直男不同的待遇，是由于他的性取向。终审法院认为作出这项让步是恰当的，因为在配偶的经济福利方面，在考虑到其它事项后，已婚的同性伴侣和已婚的异性伴侣在相当程度上是相似的，事实上这两类关系都有相同且容易辨认的特点，即“宣告性”与“排他性”[9]。
然而答辩人认为差别待遇是合理的。答辩人用各种不同、略有不同、不同的方式表达了他们所信赖的合法目标，即(i)保护及/或不损害婚姻的概念及/或制度，按香港法律来理解是指一男一女终身自愿的结合，而不包括其他所有类型的结合；(ii)保护及不损害香港所理解和承认的婚姻制度及其独特地位；及(Iii保护香港法律在婚姻问题上的连贯性[10]，但承认表达合法目标的三种方式在实质上没有区别[11]。
终审法院承认保护由异性婚姻组成的传统家庭是一个合法的目标[12]，但认为将配偶经济福利限制在已婚的异性伴侣身上，与这个合法目标并无合理的关连。终审法院得出上述结论的理由载于其判词的以下各段：
“[65]正如我们已经指出的，这里的相关背景是在就业和税务方面向配偶提供经济利益。传统上，授予这些福利并不是为了保护婚姻制度，甚至不是为了鼓励人们结婚。取而代之的是，它们是为了承认家庭单位的经济现实，伴侣中的一名成员(通常是男性)是家庭中主要的养家糊口的人，如果是在公务员队伍中就业，则是为了鼓励招聘和留住工作人员。因此，医疗和牙科福利才扩大到公务员的配偶及受其抚养的子女，作为就业的额外条件。合并评税有助于减轻同居伴侣的总体税务负担，传统上是从一个收入来源支付费用。这从来不是(现在也不是)秘书或专员职能的一部分，他们没有责任保护(更不用说促进)婚姻制度。库务署的主要职责从来都是(现在也是)有效地管理政府，而税务局局长过去(及现在)的主要职责都是通过税制来增加收入。 [66]在这种情况下，既然得出结论认为上诉人受到差别待遇，是因为他的婚姻是同性婚姻，而不是异性婚姻，那么就可以看出，拒绝上诉人的配偶就业福利(“福利决定”)和选择合并评税的权利(“税务决定”)与保护或不损害香港婚姻制度的合法目标是如何合理地联系在一起的。 [67]正是在这一点上，答辩人的辩词面临着巨大的困境。为何容许 Adams 先生享有医疗和牙科福利会削弱香港的婚姻制度呢？同样地，容许上诉人选择合并评定其在《税务条例》下的入息税（所得税）责任，对香港的婚姻制度有何影响？从逻辑上说，任何人在香港被鼓励缔结异性婚姻，是因为同性配偶得不到这些福利或合并评税，这是不合乎逻辑的。 [68]正如何熙怡在 Rodriguez 诉住房部部长一案中(枢密院在直布罗陀的上诉案件)所说：
‘当然，享有特权的婚姻可以有合法的目标，即鼓励异性伴侣进入国家认为是最适当且最有益的法律框架，在这种法律框架内共同生活。对同性伴侣来说，享有特权的民事伴侣关系可能也有同样的合法目标。但是，套用上诉法院 Buxton LJ 在 Ghaidan 诉 Mondoza [2002] EWCA Civ 1533, [2002] 4 All ER 1162 at [21] 一案中的判决，很难想象，要如何在得知同性恋者被剥夺了一些相关利益的情况下，来鼓励异性恋者结婚。异性恋者不会互相说：“让我们结婚吧，因为我们会得到这项福利，而我们的同性恋朋友不会得到这项福利”。’[69]同样，在 Ghaidan 诉 Godin-Mendoza 一案的上议院演讲中，何熙怡说： ‘如果有人因为不能或不会成为传统家庭中的人就不能享受某项福利时，那传统家庭也不会因为被授予了这项福利而受到保护。真正意义上的保护传统家庭，是鼓励人们组建传统家庭，劝阻人们组建其它类型的家庭。为什么说鼓励人们结婚并劝阻他们不要非婚同居这种目标可能是合法的，其原因有很多种……但是，正如 Buxton LJ [2003] CH 380, 391 一案第21段中所指出的那样，我们很难想象，在得知同性恋者得不到同等的利益后，还如何鼓励异性恋者去建立和维持这种有婚姻特征的关系。异性恋和同性恋伴侣之间的区别可能大体上是为了劝阻同性恋关系。但现在这不能被视为合法的目标。根据 Dudgeon 诉英国 (1981) 4 EHRR 149 一案的第8条，这与“每一个人”，包括同性恋者，都享有私生活受到尊重的权利不一致。’ [70]御用大律师彭力克勋爵认为，“福利决定”和“税务决定”与香港所理解和承认的保护（而不是损害）婚姻制度及其独特地位的目标合理相关，因此其结论是差别待遇与该合法目标合理相关，并请法院维持上诉法院的分析。上诉法院的判决中对这一分析有不同的处理…… [71]恕我直言，我们不能同意上诉法院的分析。以异性婚姻是香港法律唯一承认的婚姻形式为理由，将这些经济福利限制在已婚的异性伴侣身上属于循环论证，因此是基于法院在QT案（第[42]条）中驳回的谬误基础上进行的。这等于是运用了一种自我辩护的推理过程，否认了处于相关相似地位的不同性取向的人应该平等。最终只是划出了一条界线，而没有任何进一步的尝试来证明它的合理性。 [72]无论如何，我们无法认同将就业和税务福利扩大到已婚的同性伴侣会破坏异性婚姻的主张。虽然法院在QT案(第[76]条)中承认，一个人的婚姻状况很可能与权利和特权的分配有关，而且在考虑待遇方面的特定差异是否合理时，会考虑归因于该身份地位的相关性和权重，但我们确信情况并非如此。异性恋婚姻并不是由我们所讨论的差别待遇来促进的。 [76]我们也没有必要将配偶就业和税务福利限制在香港法律认可的异性婚姻中，以便为实现行政上的可行性划出一条“明确的界限”。正如上文D.3节所解释，本案中的上诉人可以毫不费力地证明他和 Adams 先生是同性婚姻中的主体，同性婚姻具有正式婚姻的宣告性和有别于普通关系（a mere relationship）的排他性的特征。因此，上诉人的案件不会造成行政上的困难，“明确界限”的观点没有为维持“福利决定”或“税务决定”提供合理的理据。 [77]基于这些原因，我们得出的结论是，答辩人无法证明本案中“福利决定”和“税务决定”的差别待遇是合理的。” 正如以下所见，房屋委员会原本的案件理据是基于维护和保护异性恋婚姻的独特地位及由此所构成的传统家庭形式的需要而演变而成，以配合终审法院驳回梁镇罡案件中答辩人所提出的案件理据。
（iv）基于性取向的差别待遇
房屋委员会的“配偶政策”，将同性伴侣排除在了与《申请须知》第2.3.3节中“一般家庭”相同的申请公屋资格之外。根据对《申请须知》第2.3.3条的一般解释和自然解释，该申请人及其“伴侣”不能被视为“家庭成员”，因为他们不是“丈夫和妻子”。因此，根据房屋委员会的现行政策：
(1) 申请人没有资格将其“伴侣”视为其家庭成员，然后以“一般家庭”的身份来申请公屋；及
(2) 申请人只符合非长者一人申请类别的申请资格。显然，“配偶政策”之所以区别对待异性恋伴侣和同性恋伴侣(包括该申请人及其“伴侣”)，是为了确定申请人是否有资格像“一般家庭”一样申请租住公屋。鉴于房屋委员会宣称兴建公屋的目标是解决低收入家庭的住屋需要，我认为这两组人在申请公屋的资格方面，不能说是不同的。因此，在目前的情况下，存在着基于性取向的差别待遇。
（v）差别待遇不合理
这种差别待遇是非法的，除非它能通过4步正当理由测验。代表房屋委员会的资深大律师陈乐信先生认为：
(1) “配偶政策”最终的合法目标，是公平且合理地分配高度稀缺的、零和的公屋资源。
(2) 由于公屋供应不足以应付所有需求，所以一定要划出不同的界线，而这个政策判断是有很多不同因素的。
(3) 在住房需求方面支持由异性恋婚姻组成的传统家庭形式的“家庭目标”，作为一个差别待遇的理由，服务于这个最终目标。陈先生将这个“家庭目标”发展为三个方面：(a) 支持由已婚的异性恋伴侣组成的现有传统家庭；
(b) 支持由已婚的异性恋伴侣及其子女组成的现有传统家庭；
(c) 支持传统的家庭制度，方法是保护/优先供应公屋予(i)可能受房屋供应影响其结婚计划的未婚的异性恋伴侣；及(ii)可能受房屋供应影响其生育计划的已婚的异性恋伴侣。[13](4) 上述3方面的“家庭目标”，与政府较广泛的相关政策一致，包括人口政策，政府认为人口老龄化是香港迫在眉睫的人口挑战，并通过改善房屋供应，把“培育有利的环境……来组建和增加家庭”作为当务之急[14]。
陈先生还认为，“配偶政策”之所以是合理的，是因为它是既独立又互补的行政目标，可以确保房屋委员会在推行整体公屋政策时的行政成效。
在这个阶段，正如陈先生于2019年9月20日提交的意见书第16-18节所述，房屋委员会已经放弃先前提出的“配偶政策”中的另外两个合法目标，即(i)“配偶政策”与香港现行婚姻制度需要保持一致，这反映在民众对婚姻的普遍社会道德价值观及家庭伦理上(“社会共识理由”)，以及(ii)有人担心承认已婚的同性伴侣为“家人”会赋予他们一项传统上只由已婚夫妇才享有的特权，而这反过来又会削弱和淡化异性恋婚姻作为《基本法》所承认的唯一婚姻形式的独特地位(“地位侵蚀理由”)。据说房屋委员会重新厘定正当理由的原因，是基于终审法院最近对梁镇罡的判决，重新考虑了“配偶政策”，其结果是政策应该维持，但是出于不同的原因或更新的原因来维持[15]。
在我考虑“配偶政策”能否通过4步正当理由测验之前，有几个原则性的问题可以先方便地处理掉。
首先，虽然白天赐先生同意，与未婚的伴侣相比，保护婚姻制度或传统家庭在香港可以是一个合法的目标，但他认为，当比较对象是已婚的同性伴侣时，这就不能被视为一个合法的目标了。这项意见必须予以驳回，原因是终审法院在其对梁镇罡一案的判决书第61节中说的，已婚的同性伴侣和已婚的异性伴侣之间也存在不同的待遇：
“因此，毫无疑问，保护香港一男一女终身自愿结合的婚姻制度，排斥其它所有类型的结合，这是一个合法的目标，而为了达到这个目标所作出的差别对待，如果符合正当理由测验的其他元素的，则可能是合理的。” 其次，陈先生在提交意见时多次强调，公屋的竞争是一场零和博弈：一个人被编配一个公屋单位，必然会减少可供使用的公屋单位，而另一名可能符合资格的人也会因此而得不到同样的福利。毫无疑问，公屋资源是非常有限的，因此，让有职能和责任来分配这些有限资源的机构，在执行职能和责任时有较大的酌情权，这是一个适当的要素。然而，这一要素不应过分强调。在本质上，大部分公共资源都是有限的，而在大多数涉及不同群体之间福利分配的情况下，都可以提出零和的论据。如果一群人被排除在申请福利的资格之外，剩下的竞争群体的资源自然会扩大或增加。最终，法院仍须考虑将任何特定群体的福利排除在外，是否侵犯了平等的核心权利，并在全面评估受到指责的措施是否达到合法目标的比例均值时，考虑到所涉及的公共资源的稀缺性。
其三，陈先生认为，在这宗个案的正当理由测验的第三步，适当的覆核标准应该是“明显没有合理基础”的标准，而不是“合理需要”的标准，而即使是基于性取向的差别待遇，覆核的力度也应降低，因为今次事件提出了在分配公屋特别困难和“多中心”的情况下，分配稀缺资源的优先次序的问题。在QT案及梁镇罡案两宗涉及基于性取向(属可疑或被禁止理由之一)的歧视案件中，终审法院均认为适当的覆核标准应为“合理需要”的标准，而法院应对被指摘的措施作出“特别严格的审查”[16]。终审法院在QT案判决书第105节提及首席法官马道立在“霍春华诉医院管理局 (2012) 15 HKCFAR 409”一案中的判决，其中终审法院首席法官在第77至79节作出以下陈述：
“[77]关于法院将在涉及社会经济政策时给予更多回旋余地的主张，并不会导致法院在适当的时候不会保持警惕或当局拥有某种全权授权的后果。毕竟，法院有最终的责任来决定行为是合宪的或合法的。即使在社会经济或其他政府政策领域，法院也应该干预(事实上，他们有义务这样做)，因为即使在社会经济或政府政策的其它领域，也存在着对核心价值观的漠视。这需要稍加阐述。例如，如果不平等待遇的原因触及到与个人或人类特征有关的核心价值观(如种族、肤色、性别、性取向、宗教、政治或社会出身)，法院极少(如果有的话也完全不会)认为这是可以接受的。这些特征涉及到社会给予人的尊重和尊严。它们是基本的社会价值观…… [78]如果涉及与个人特征有关的核心价值观，法院自然会对相关立法或决定进行特别严格的审查。御用大律师彭力克勋爵(对于答辩人)用了“本质上令人反感”这个词来形容任何违反这些核心价值观的决定。虽然我自己不会使用这个表达，但它传达了必要的情感。 [79]这里也顺便提醒我们自己，如果质疑的主题涉及基本概念，而不是与纯粹的社会和经济政策相关的权利，法院就会特别警惕地保护与这些概念相关的权利，因此给予有关当局的自由空间或酌情余地将会更小。这些基本概念是那些深入任何社会核心的概念……在这里，法院一直保持警惕，以确保相称性或正当理由测验得到满足……” 无论是QT还是梁镇罡，都不涉及公屋等极为稀缺的公共资源的分配问题，这引起了特别尖锐的社会经济考量，政府无疑比法庭更有资格评估这一点。话虽如此，合理必要性的尺度却不是一条严格的明线，而是一个应该被视为“滑动标尺”的连续的范围，在这个范围内，干预某项权利所需的正当理由的说服力将与其感知的重要性和受干扰的程度成正比(见“希慎兴业有限公司诉城市规划委员会” (2016) 19 HKCFAR 372，第83和86节)。合理必要性的概念本质上是有弹性的，法院在任何特定案件中适用的覆核力度也是有弹性的。在我看来，过分关注应采用标准的标签是没有帮助的。相反，法院在评估“配偶政策”下差别待遇的相称性时，应既考虑到本案涉及基于性取向的差别待遇的事实，也考虑到该问题所产生的事实背景。这种做法与常任法官李义在希慎案中所阐述的法院在评估相称性时应采用的适用标准是一致的：
“[106]原则上，法院干预标准的选择取决于适当的酌情范围的大小，该幅度由影响特定案件情况下的相称性分析的因素决定。在需要较大酌情权的案件中，‘明显’的门槛可能是恰当的，而承认酌情权范围较窄或没有酌情权的案件，则应根据‘合理的必要性’来分析，这才是更恰当的做法。因此，选择哪个标准或门槛取决于裁量的适当宽度。 [107]正如我们已经看到的，在欧洲人权法院的语境中，酌情权的范围是根据一些相关因素的情况而有所不同的。这同样适用于国内案件，因为这些因素主要涉及(i)对有关权利进行干预的重要性和程度；及(ii)决策者的身份，以及与设定酌情决定权有关的侵犯措施的性质和特点。 [108]上述讨论的一个主题是相称性分析各要素的相互关联和相互依存的性质。虽然试图建立宪法权利的正式等级是没有意义的，但人们已经意识到，干预某项特定权利所需的正当理由的说服力将与该权利被认为的重要性和干预的程度成正比。 [119]需要注意的是，这两个标准之间的差别程度是一样的。一旦意识到前一个门槛是一个合理必要性的标准，就可以清楚，它与询问一项措施是否‘明显没有合理基础’的标准处于同一‘合理’的范围内。这可能就是为什么这句话有时在当局被称为司法审查‘力度’的措施，而不是‘标准’。 [122]也许值得重申的是，虽然为了说明起见，提到了两个不同名称的标准：‘合理必要性’和‘明显没有合理基础’，但它们表明的是连续范围内的立场，而不是完全独立的概念。” 在这一情况下，我认为评估相称性的适当标准应该是在合理程度的中间，而覆核的力度也应相应地设定好。
其四，陈先生认为，在间接歧视而非直接歧视的情况下，所需的有力的正当理由相对较少。陈先生援引了两个案子：“Burnip 诉伯明翰市议会” [2012] EWCA Civ 629，第28节；“Humphreys 诉税务和海关专员” [2012] 1 WLR 1545，第19节，这两个案子都不涉及基于性取向的歧视。
(1) Burnip案是一起在住房福利方面基于先天残疾的歧视案件。在判决书第28节中，Henderson 法官承认，在该案中申请人遭受的那种先天性残疾原则上可能属于歧视理由的范畴，只有非常重大的理由才能证明这一点，但在(i)“积极歧视”的情况下，很可能需要重大理由来证明理由是正当的，及(ii)“间接歧视的情况，或没有从普遍适用的政策或标准中例外的歧视的情况，特别是在涉及社会政策问题的情况下”，相称性覆核应参照通常的标准，而不是加强的标准。
(2) Humphreys案是一起在税收优惠方面基于性别的歧视案件。列治文的何熙怡在她的判决书第19节中说：“然而，Stec 似乎很清楚[17]，在享受《公约》权利方面，严格的性别歧视正当理由测验通常让位于在国家利益方面的‘明显没有合理基础’的测验。同样的原则也适用于在“Runkee诉英国”[2007] 2 FCR178 一案第36段中拒绝向男子发放寡妇养老金所涉及的性别歧视。如果Stec案和Runkee案适用直接性别歧视，则正如上诉法庭在第50段中所述，它们必须特别适用于我们所关注的间接性别歧视。”在第22节中，何熙怡进一步指出：“虽然这项测验没有通常为性别歧视做辩护所需的“重大理由”那么严格，但这并不表示为这项规则提出的正当理由不应受到仔细的审查。分析起来，可能确实缺乏合理的基础。”
可以得出两个观察结果：
(1)虽然Burnip案确实对陈先生提出的主张提供了一些支持，但严格地看，Humphreys案就没那么清楚了。无论如何，原则上，我不同意对间接歧视的情况应采用较轻的正当理由，或较低的覆核标准或力度。大多数提交到本法院的歧视案件都涉及间接歧视，而不是积极或直接的歧视。然而，恶习是一样的。终审法院在QT案或梁镇罡案的判决中，也没有建议覆核的标准或力度应视乎歧视是直接的或间接的而有所不同。
(2)在本案选择适当的覆核标准及采用适当的标准时，有两个隐蔽的考虑因素：这里的差别待遇是基于性取向，但政策选择是在分配高度稀缺的公共资源的情况下作出的。正如刚才所说，在决定有关政策是否合理时，这两方面的考虑均应予以适当的权衡和考量。
其五，陈先生认为，根据欧洲人权法院在“Kozak诉波兰”(2010) 51 EHRR 16一案第98节的声明，“传统意义上对家庭的保护”是差别待遇的“有力和合法的理由”。该案涉及在继承以前租给申请人已故伴侣的市政公寓的权利方面基于性取向的歧视。欧洲人权法院接着在第99条中指出，“鉴于国家在采取导致基于性取向的差别措施方面的酌情余地很小，法院不能接受将处于同性恋关系中的人完全排除在承继租赁权之外，并认为这是保护传统意义上的家庭所必需的”。因此，似乎很明显的是，尽管应当对保护传统家庭给予重大考虑，但欧洲人权法院继续对涉及基于性取向的歧视的案件采取高标准的覆核。
其六，陈先生在《基本法》第145条的援助下祈祷，《基本法》第145条规定政府有义务和特权“因应经济情况和社会需要，制定发展和改善[社会福利制度]的政策”。尊重社会福利制度是政府制定政策的能力，但严格地说，《基本法》这一条并不能授权政府推行非法或歧视性的政策。
最后，陈先生指出，根据《基本法》第36条和第145条，申请人享有社会福利的权利并不是绝对的，而是有千丝万缕的联系，并应视其他社会经济因素而定。毫无疑问，在我们的制度下，享有社会福利的权利并不是绝对的。不过，这并不是申请人是否有绝对的社会福利权利的问题。这宗个案关乎房屋委员会在设立公屋计划后，是否已引入一项政策，以厘定该计划的资格，而该政策是歧视性的，因而是违法的。
回到陈先生代表房屋委员会提出的正当理由，当然，我们不能质疑他所宣称的公平及合理分配有限的公屋资源的目标，或必须划定界线以决定是否符合申请公屋资格的建议，这是无可争辩的。问题是所划的界线是否公平、合理且合法。
对于基于“家庭目标”的差别待遇的正当理由，我有以下的看法：
(1)关于正当理由测验的第一步，在上文第37条第(3)款中提到的3个方面，“家庭目标”可以适当地视为合法目标。
(2)就正当理由测验的第2步而言，我同意提供足够的房屋对由异性婚姻(不论是否有子女)组成的现有传统家庭有利，且在此意义上是支持该等家庭的。我也同意，得知有足够的房屋可供选择，对未婚的异性恋伴侣的结婚计划，以及已婚的异性伴侣生育和抚养子女的计划，都会有正面的影响。由于“配偶政策”不包括已婚的同性伴侣与普通家庭一样有资格申请公屋，会导致可供申请的公屋单位数目扩大至已婚的异性伴侣，因此，“配偶政策”下的差别待遇可视为与“家庭目标”合理相关。
(3)就第3步的正当理由测验而言，缺乏证据显示“配偶政策”下的差别待遇对“家庭目标”的推进有何效果或影响。目前并无或没有可靠证据显示，香港有多少已婚的同性伴侣符合《申请须知》第2.1节所规定的一般资格标准，或其中有多少人可按“一般家庭”的身份申请公屋，而不需要“配偶政策”。房屋委员会也没有提供任何基于原始数据或(在没有数据的情况下)合理的模型和假设的影响分析，即如果允许香港已婚的同性伴侣以“一般家庭”的身份申请公屋，AWT可能会延长多少。我认为法院没有或没有足够的资料，可以让法院得出结论，认为“配偶政策”对由异性恋婚姻组成的传统家庭或未婚夫妇有意组成传统家庭而需要这类房屋的整体公屋供应有任何重大或实质的影响。应用上文第44节提到的适当标准或覆核力度，我不满意“配偶政策”下的差别待遇是实现“家庭目标”的适当手段。我要补充的是，即使适当的覆核标准应该是“明显没有合理基础”，我也会得出同样的结论。
(4)关于第4步的正当理由测验，基于同样理由，我不确信已取得公平的平衡，因为“配偶政策”下的不同待遇，令海外合法结婚的同性伴侣(包括申请人)承受着不可接受的沉重负担。
(5)根据分析，如果“配偶政策”会导致基于性取向的非法歧视，那房屋委员会对其他政府政策（包括人口政策）的依赖根本不算什么。如果一如我所认为，“配偶政策”不能作为追求“家庭目标”的措施，那么，它显然不能成为确保房屋委员会公屋政策在推行低收入家庭住屋需要方面的行政成效的措施。我们没有理由相信，由同性伴侣组成的低收入家庭比由没有孩子的异性伴侣组成的低收入家庭对住房的需求更少。无论如何，我不明白为什么与外国异性婚姻相比，核实外国同性婚姻的合法性或真实性在行政上会更不方便或更难。我也不喜欢这样的观点，即“同性婚姻和民事伴侣关系/结合的概念在不同的外国司法管辖区之间有不同的、复杂的和迅速发展的概念，包括那些……涉及与香港有很大不同的法律和政府制度”[18]。任何真正有困难的个案，都可以根据房屋委员会现行的机制或程序，逐一调查和解决，以核实异性婚姻的有效性或真实性。我要补充的是，目前的案件只涉及外国的个体婚制的同性婚姻。除了申请人与其“伴侣”的婚姻是两个同性之间的婚姻外，房屋委员会未能指出他们的婚姻与其他外国异性婚姻有何不同之处，而房屋委员会会接受外国异性婚姻符合《申请指引》第2.3.3节所制定的资格标准。在本案中，法院是否应就“配偶政策”下对其他形式的结合(如民事伴侣关系)的差别待遇的合法性得出同样的结论，这并不是一个待裁决的问题。
虽然我不会完全排除行政效率可能证明采取歧视性措施是合理的，但我认为这需要一个非常有力和明确的论据，才能迫使法庭接纳这样的结果，特别是在涉及可疑理由(例如性取向)歧视的情况下。现在情况并非如此。
总而言之，我的结论是，在今次事件中，房屋委员会无法证明“配偶政策”下的不同待遇是合理的。鉴于上述结论，我没有必要考虑上文第9条第(2)款和第(3)款提到的申请人提出的其他司法覆核理由。
处置
房屋委员会以日期为2019年9月5日的传票申请许可提交和送达许炳照的第三份非宗教式誓词，理由是该非宗教式誓词所载的证据与理据问题有关，而我认为申请人并没有因迟交该非宗教式誓词而蒙受任何重大损害。上述非宗教式誓词的送达现予免除。传票的讼费及由传票引起的讼费，须视为申请司法覆核的讼费的一部分。
允许申请司法覆核。法院判决：
(1) 声明：房屋委员会的“配偶政策”，将在海外合法的、个体婚制的婚姻中的同性伴侣，排除在“一般申请”类别下的“一般家庭”资格申请租住公屋的资格之外，违反了《基本法》第25条及《人权法案》第2条，属违法及违宪；及
(2) 移审令：向高等法院提交“资格决定”及“登记决定”并撤销该等决定。根据这项判决，公屋申请现交回房屋委员会重新考虑。如果房屋委员会接受公屋申请，其优先事项应该是恢复最初提出申请的日期(即2018年3月9日)。
房屋委员会须支付申请人申请司法覆核许可的讼费，以及实质申请司法覆核的讼费，包括所有预留讼费(如有的话)，如与2名大律师的证书不一致，将被征税。白天赐先生要求对申请人的费用征税作出赔偿。虽然我在这宗个案中裁定房屋委员会败诉，但我并不认为房屋委员会反对现时的司法覆核申请，或其处理公屋申请的行为是不合理的，或值得下令以赔偿方式征税。因此，申请人的费用应当按当事人对当事人（party-and-party）的方式征税。
申请人自己支付的费用将按照法律援助的规定征税。
（周家明）
高等法院
原诉法庭法官
白天赐先生和杨嘉玮先生，受 Vidler & Co 委托，由法律援助署署长为申请人指派
陈乐信先生和梁约翰先生，受胡关李罗律师行委托做答辩人
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[1] 见许炳照于2019年3月27日提交的第二份宣誓书第13节。
[2] 见终审法院对梁镇罡案的判决书第20节。
[3] 见终审法院对梁镇罡案对判决书第22节。
[4] 见终审法院对QT案的判决书第42节。
[5] 见终审法院对QT案的判决书第46节。
[6] 见终审法院对QT案的判决书第90节和93节。
[7] 见终审法院对QT案的判决书第97-99节。
[8] 见终审法院对QT案的判决书第108节。
[9] 见终审法院对梁镇罡案的判决书第40-46节。
[10] 见终审法院对梁镇罡案的判决书第49-51节。
[11] 见终审法院对梁镇罡案的判决书第59节。
[12] 见终审法院对梁镇罡案的判决书第61节。
[13] 见陈先生2019年9月27日的“配偶政策正当理由框架”。
[14] 见陈先生提交的大纲意见书第17节。
[15] 见陈先生提交的大纲意见书第3节和17节。
[16] 见终审法院对QT案的判决书第108节和终审法院对梁镇罡案的判决书第79节。
[17] Stec v United Kingdom (2006) 43 EHRR 1017.
[18] 见陈先生提交的大纲意见书第54节。
翻译/编辑：爱成家
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