理财经理飞单入刑、银行败诉赔偿客户！飞单案件现司法审判新趋势！内控不到位，银行亦有责！
本文作者为资管研究部总经理 周毅钦(微信zhouyiqin666)。欢迎个人转发，谢绝媒体、公众号或网站未经授权转载。
卷首语
近日，《王伟与XX银行股份有限公司北京公主坟支行侵权责任纠纷二审民事判决书》对外公布，打破了商业银行面对飞单事件过往基本胜诉的惯例。商业银行的代理销售业务为本行贡献了大量的中间业务收入，亦不用承担产品风险，是很多银行大力拓展的朝阳业务。纵观本案，和过往的众多飞单非本行代销范围内的资管产品案件一样，客户经理是飞单了外部机构的产品，这类案件比较具有普遍性，商业银行也罕有败诉并赔偿的情况。此案一审银行胜诉，完全在笔者意料之中，但商业银行二审败诉，务必要引起高度重视。这一案件的审判结果对于未来飞单案件司法审判可能具有一定的指向性。如果按照该案件面额和审判结果推断，XX银行将可能面临众多投资者至少1000万元的赔偿要求。围绕理财销售环节问题，笔者近期共撰文三篇，另两篇是：
《商业银行理财销售的合规性解析和监管处罚案例》，梳理了银行理财销售环节的七大类监管处罚案例并详述了商业银行理财销售过程中容易掉入的销售文本、风险评估、销售行为误区，以提醒各家商业银行的理财客户经理务必仔细阅读，认真对照，看看自己有没有掉入雷区。
《商业银行理财销售的投资者适当性解析和司法纠讼案例》，针对商业银行代销公募基金、券商等产品出现基金净值下跌，进而投资者投诉、仲裁、法律诉讼的情况。双方争议焦点在：一是银行是否履行充分揭示风险义务？二是关于风险测评结果是否存疑？三是关于客户自主购买和银行协助购买之间的关系。精选四个诉讼案例，就风险测评、风险告知、损失认定等多个环节进行了分析。以提醒各家商业银行的理财客户经理务必做好充分的风险提示和投资者适当性工作。
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本文纲要
一、某银行理财经理飞单入刑，银行被判赔偿20%
二、案件解读：飞单案件司法审判的新趋势
三、商业银行理财飞单司法纠讼案例
四、案例一：黄某某限公司温州柳市支行侵权责任纠纷
五、案例二：于某与中国J银行股份有限公司长春前进大街支行合同纠纷
六、案例三：方某某与G银行长春花园支行金融委托理财合同纠纷
七、案例四：陈某某、Y银行龙岩市龙川东路支行金融委托理财合同纠纷
一、某银行理财经理飞单入刑，银行被判赔偿20%
来自中国裁判文书网摘录：
理财经理飞单入刑：申某系XX银行原个人客户经理。犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金10万元；将申某名下雪佛兰牌小轿车、丰田牌小轿车、歌诗图牌小汽车各一辆予以变卖，变卖款发还本案投资人；责令申某退赔本案投资人的经济损失。
银行被判赔偿20%：申某所在XX银行公主坟支行在20％的过错程度范围先行承担赔偿责任。此后，XX银行公主坟支行可根据相关法律关系另行向申某追偿。于本判决生效后七日内向王伟赔偿1149740元；
判决编号：（2019）京01民终1734号
原XX银行公主坟支行的客户经理申某在XX银行的营业场所公然销售违法的理财产品，而且时间长达一年之久。XX银行不但不禁止“飞单”行为，反而重蹈覆辙，继续“飞单”，故意误导客户购买其违规销售的理财产品，给包括我在内的43人造成巨大经济损失5000余万元。对此，XX银行存在严重过错，依法应当承担全部赔偿责任。至少也应当承担主要责任。本案应当追加与XX银行客户经理共同非法吸收公众存款的某某投资基金管理有限公司（以下简称某某公司）为被告，某某公司发行“资亿基金”，XX银行公主坟支行进行违规销售，已构成共同侵权，均应承担赔偿责任，属于必要的共同诉讼人，一审法院却没有追加，导致本案基本事实不清，判决结果错误。
申某推荐、销售“资亿基金”为个人私售行为，非履行职务行为，XX银行公主坟支行并未对王伟实施任何侵权行为，亦不存在管理缺位，无管理过错，王伟是否存在损失及损失数额尚无法确定，且王伟自身存在过错，即使存在损失也与XX银行公主坟支行无因果关系。王伟与某某公司因“资亿基金”引起纠纷应属合同违约之诉，而非本案侵权之诉。XX银行公主坟支行与某某公司无任何共同行为，更无任何共同侵权行为，且无共同诉讼标的，并非必须共同进行诉讼的当事人，不满足必要共同诉讼构成要件。王伟在一审庭审中并未提出追加某某公司为被告的请求，而且本案也不属于必须进行共同诉讼的情况，法院无法依职权主动追加当事人。综上，同意一审判决，不同意王伟的上诉请求和理由。
一、XX银行公主坟支行对于王伟购买“资亿基金”是否存在过错，其是否应承担侵权责任？
商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，由此使得客户与商业银行之间必须具有高度的信赖关系。此种信赖关系要求商业银行具有高度的职业道德与内部严格的自律机制，进而可以引导出商业银行负有与客户的信赖相符的为客户利益行动的多层次、多类型的义务。具体言之，商业银行及其分支机构应按照符合客户利益和风险承受能力的原则，审慎尽责地开展个人理财业务，并建立相应的风险管理体系和内部控制制度，严格实行授权管理制度。如果商业银行违反上述审慎经营规则开展个人理财业务，应认定其存在过错。
二、XX银行的过错在哪里？
根据本院二审查明的事实，申某担任XX银行公主坟支行客户经理期间，销售该行理财产品“某某基金”的方式与其私自销售非该行理财产品“资亿基金”的方式基本相同，由此造成两种类型产品区别度降低，客观上为申某销售非该行理财产品“资亿基金”提供了条件。而且，根据XX银行公主坟支行提供的内部管理文件，该行是能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险，但该行却未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工申某的私售行为，XX银行公主坟支行的内部管理有违审慎经营规则，存在过错。
本院判定XX银行公主坟支行在20％的过错程度范围先行承担赔偿责任。此后，XX银行公主坟支行可根据相关法律关系另行向申某追偿。综上，一审判决XX银行公主坟支行不存在过错、不承担侵权责任错误，本院予以纠正。
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二、案件解读：飞单案件司法审判的新趋势
此案一审银行胜诉，完全在笔者意料之中。但二审败诉，确实需引起商业银行高度重视。一般情况下，一旦飞单事件发生，购买飞单产品遭受损失的消费者，往往希望通过证明涉案员工与银行间表见代理关系的成立，来要求涉案银行给付经济赔偿。 消费者要求银行赔偿的理由在于，他们认为销售飞单的员工与银行间存在表见代理关系：飞单员工是银行内部职工，飞单产品是在银行的营业时间和营业场所内销售的，所以他们有理由相信购买的是银行授权发行的正规产品。但在实务中，投资者很难打赢官司，原因在于投资者很难被法院认定为善意无过失，也就无法构成表见代理。在实务中，过去也不乏有个别胜诉的案例，但往往有以下几个特点：
客户经理向客户虚构了本行产品，对客户迷惑性很大。
客户经理使用或伪造了本行公章或业务章。
客户经理在营业场所、营业时间内发生飞单业务。
客户经理飞单时间跨度长、涉及客户众多、涉及金额巨大。
其中第一项和第二项对于法院在判定商业银行是否存在过错中起到比较关键的作用。但纵观本案，其实和过往的众多飞单非本行代销范围内的资管产品案件一样，客户经理是代销了外部机构的产品，这类案件比较具有普遍性，商业银行也罕有败诉并赔偿的情况。因此，这一案件的审判结果对于未来飞单案件司法审判可能具有一定的指向性。商业银行务必要引起高度重视。下面笔者对表见代理和职务行为在司法理论及实务中进行梳理：
什么是表见代理？
《合同法》第四十九条对表见代理定义为：“行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
表见代理设立的目的在于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。梁慧星在《民法总论》中提出了表见代理成立的四要件：
1、代理人无代理权；
2、该无权代理人有被授予代理权之外表或假象；
3、相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权；
4、相对人基于此信赖与该无权代理人成立法律行为。
合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。
怎么理解“被授予代理权之外表或假象”？
（1）签订的理财协议是否是具备银行公章；
（2）签订协议使用的员工签名、印鉴等明确属有权代理信息；
（3）理财协议签订地点是否为银行营业场所；
（4）签订时间是否为银行正常营业时间；
（5）银行员工从推销理财产品到签订理财协议、再到完成投资款划拨的过程，是否符合正常操作程序；
（6）银行员工提供的产品说明书、宣传页等材料中是否明确显示银行发行或代销等信息。
如果上述情况都具备，很有可能被认定为“被授予代理权之外表或假象”。
怎么理解投资者的“善意且无过失”？
从投资者角度而言，认为向法院申辩“我理所当然的认为所签订的协议是与银行签订的”是行不通的。
在飞单事件中，投资者对自己的资产应抱有审慎的态度，如飞单的投资收益过高或是操作程序不规范，签署的合同对手方有变化，汇款对象有变化。那么投资者很难被法院认定为善意无过失，也就无法构成表见代理。
为什么投资者证明表见代理很难成立？
投资者试图证明销售人员与银行间存在表见代理关系，但无法提出充足的证据支持其诉求，失败的主要原因是：
（一）合同并非银行、理财经理与客户所签，而是飞单产品所在机构同客户所签；
（二）飞单合同上一般没有银行标识与公章；
（三）消费者无法提供视频、音频录像等有力证据证明员工是在工作场所内向其销售飞单产品；
（四）飞单产品的协议签署、款项划拨等同一般理财产品有区别，投资者本人没有尽到注意义务。
万一表见代理关系成立，会怎么样？
假设表见代理关系成立，因飞单产品并非银行自行发行或担保，银行也不可能会对消费者的经济损失进行全额兜底。投资风险应按照合同规定在发行人、担保机构、投资者之间共同分担。
飞单发生后商业银行的对策一般是怎么样的？
(一) 发布声明。飞单案件公开后，涉案银行通常发布声明，表明销售飞单是员工的个人行为，撇清飞单与银行的关系。如2012年12月2日飞单事件发酵后，华夏银行上海分行声明：“中鼎相关产品并非华夏银行发行，也不是华夏银行代理销售。该款产品各当事方中没有华夏银行，华夏银行亦从未与该公司签订任何协议。在这次事件中，银行员工濮某某牵涉其中，违规私下参与推介该计划，公安部门已经立案。”
(二) 开除员工。
(三) 做好司法诉讼或仲裁应对。
什么是职务行为？
职务行为是指法人的法定代表人、其他负责人及其他工作人员在职权范围内以法人的名义所为的行为。具体而言，构成职务行为还需要满足下列构成要件：
（一）有没有授权？银行员工所持授权书等材料能够证明员工享有销售“飞单”产品的职权。显然没有！
（二）以谁的名义？银行员工不是以个人名义销售第三方理财产品，而是以履行职务的名义实施行为。
（三）为谁的利益？“飞单”的根本原因是谋取个人佣金收入，职务行为是为了履行银行员工职务或为银行谋取利益。
如何区分“表见代理行为”和“职务行为”？
当法定代表人、其他负责人或其他工作人员为了单位的利益，实施了职权以内的行为时，称之为职务行为。
当法定代表人、其他负责人或者其他工作人员实施了职权以外的行为时，如果相对人有理由相信且善意无过失的，就构成表见代理，后果也直接由法人负责，称之为表见代理。
如果诉讼“表见代理”失败，投资者诉讼的方向会有什么变化？
从目前的司法审判趋势来看，有两个趋势：
一是最高人民法院在《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定》制定过程中，借鉴《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，增加一条“行为人利用职务上的便利在工作时间、工作场所非以单位名义签订合同从事犯罪行为的，单位有明显过错且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担补充赔偿责任。合同相对方亦有过错的，根据其过错大小适当减轻单位的赔偿责任。“例如，Z银行温州柳市支行与投资人黄某侵权纠纷案判令银行承担50%的补充赔偿责任。
二是在上述案例中，法院认为：商业银行及其分支机构应按照符合客户利益和风险承受能力的原则，审慎尽责地开展个人理财业务，并建立相应的风险管理体系和内部控制制度，严格实行授权管理制度。如果商业银行违反上述审慎经营规则开展个人理财业务，应认定其存在过错。
因此，商业银行必须举证自身在制度、内控、员工行为管理等各方面的工作，以证明自己无过错。
投资者失败后的最后一步对策是什么？
因为民事诉讼难以达成投资者挽回损失的目的，往往转借助于媒体、舆论渠道向银行施加压力。部分银行受制于日益扩散的声誉风险，选择了与消费者私下和解，提供一定补偿，但大多数消费者的经济损失难以获得补偿。
例如，2017年民生银行飞单案发后，民生银行发布公告称：“本公司力争尽快查明事实，最大限度保护客户资金安全，妥善解决各方诉求，并依法承担相关责任”。
三、商业银行理财飞单司法纠讼案例
投资者在商业银行购买资管产品，发现“飞单”后，从销售的产品性质来说，一般有三种情况：
（一）理财经理飞单非本行代销范围内的资管产品，资管产品本身还是合法合规的；
（二）理财经理飞单非本行代销范围内的资管产品，资管产品本身就是非法的，例如未登记备案的私募基金；
（三）理财经理为满足私欲，个人伪造行内理财产品或杜撰的非法资管产品。
三种情况中，以后两种居多，从严重性而言，第三种的危害最大。
从产品的兑付结果来看，一般也有两种情况：
（一）产品兑付已发生问题，投资者发现后向银行投诉，进而走司法流程；
（二）产品兑付尚未发生问题，但投资者发现受到蒙骗，进而向银行投诉。
这两种情况中，又以第一种情况居多。
一旦因飞单使投资者遭受损失后，向法院起诉商业银行要求赔偿损失。按法院判决商业银行是否承担责任，主要可分为以下两类：
（一）判决不承担赔偿责任；
（二）判决赔偿部分本金损失。
本文主要精选四个诉讼案例，每一个案例都非常精彩，原告（投资者）与被告（商业银行）之间斗智斗勇，在审判过程中，原被告之间就职务行为、表见代理、银行风控等多个环节进行了激烈的争辩。这些案例对商业银行理财销售业务实务开展有很多值得总结的地方。从最后审判结果来看，分别为：
（一）商业银行承担50%赔偿责任。
（二）驳回原告诉讼请求。
（三）驳回原告诉讼请求。
（四）驳回原告诉讼请求。
四个案例特征对比：
四、案例一：黄乐琴与Z行股份有限公司温州柳市支行侵权责任纠纷
判决书：（2015）浙民终字第22号
原告：黄乐琴。
被告：Z行股份有限公司温州柳市支行。
原审审理查明：
1、2007年1月1日，高喜乐被聘任为Z行柳市支行零售业务部经理，该行零售业务部及零售业务部经理有权办理个人贷款（包括个人委托贷款）、理财产品等业务。
2、2011年6月29日，Z行柳市支行根据温州分行的通知成立个贷中心，即日起该行所有个人委托贷款业务只能由个贷中心的转贷个贷经理承办，即高喜乐无权办理个人委托贷款业务。
3、2011年4月起至2012年8月29日，Z行柳市支行的原零售业务部经理高喜乐，多次以办理个人委托贷款业务为由，与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书，约定理财期限为一年，综合收益率（年率）为6.5%至7%不等，理财金额合计3450万元，报告书均加盖“Z行柳市支行零售业务部”印章。报告书签订后，黄乐琴依约将款项汇至其本人在Z行的账户，并将该账户的网银设备及密码交给高喜乐保管。高喜乐为赚取利息差，未将有关资金存入Z行柳市支行委托贷款指定的结算账户，而是通过操作黄乐琴网上银行的形式，私下借贷给案外人陈景才2950万元、高淑双500万元。现已收回陈景才借款550万元和高淑双500万元，剩余借贷给陈景才的2400万元无法收回。
4、2012年9月13日，高喜乐因涉嫌犯吸收客户资金不入账罪被刑事拘留。经查实，高喜乐与黄乐琴签订的“中信投资宝”报告书所使用的“Z行柳市支行零售业务部”的印章系其伪造的。2013年4月27日，乐清市人民法院作出（2013）温乐刑初字第531号刑事判决，以高喜乐犯吸收客户资金不入账罪，判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币40万元；高喜乐退赔赃款2400万元，返还被害人黄乐琴。现该刑事判决书已生效。
5、另查明，Z行柳市支行表示该行从2004年开展“中信投资宝”业务，但在2008年4月份已经停止办理该业务。而在2011年7月12日，高喜乐与案外人章联善签订一份“中信投资宝”报告书，该报告书与本案中的报告书一致，但之后章联善和Z行柳市支行办理了相关后续手续，该款项现已经如数收回。
原告诉称：
经乐清市人民法院（2013）温乐刑初字第531号刑事判决书审理查明，2011年4月开始到2012年8月29日，Z行柳市支行员工高喜乐利用其担任Z行柳市支行零售业务部经理的职务便利，多次以办理个人委托贷款业务为由，加盖银行零售业务部印章，与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书，吸收黄乐琴资金合计3450万元，并造成黄乐琴资金损失2400万元。该判决生效后，黄乐琴至今未能获得任何清偿。Z行柳市支行员工高喜乐以零售业务部经理身份，利用职务之便，在Z行柳市支行经营场所，持“中信投资宝”报告书文本，加盖银行零售业务部印章等，为黄乐琴办理理财业务，足以使黄乐琴认为高喜乐行为系代Z行柳市支行而为，且其在管理上具有重大过错。
原告诉求：
Z行柳市支行赔偿黄乐琴本金2400万元整；2、Z行柳市支行赔偿黄乐琴利息损失（以本金2400万元，按一年期存款利息4.6%计算至Z行柳市支行全部偿还时止，暂算至2014年7月15日为257.8269万元）。
被告辩称：
1、黄乐琴主张的本金2400万元经（2013）温乐刑初字第531号刑事判决书确定由高喜乐退赔，在高喜乐尚未退赔的情况下，无法确定黄乐琴是否存在损失及损失的大小；且黄乐琴的损失系因高喜乐的犯罪行为导致，要求Z行柳市支行赔偿缺乏事实和法律依据。
2、高喜乐虽原为Z行柳市支行的业务经理，但其用篡改的“中信投资宝”报告书，伪造印章，在非经营场所，吸收黄乐琴资金用于个人贷款，并非Z行柳市支行授权，资金亦未进入Z行柳市支行专用账户。故其行为未为Z行柳市支行谋取利益，并非代表Z行柳市支行而为。
3、Z行柳市支行内部管理完善，切实履行金融机构职责，在管理上不存在过错，因此不能因个别员工的犯罪行为而否定银行的合规管理，推定银行有监管过失。
4、黄乐琴未妥善保管自己的账户信息，将网银设备及密码均交付给高喜乐，使账户资金脱离自己的监管，也使高喜乐的行为逃避了银行的监管，是造成2400万元尚未收回的原因，其应自行承担过错责任。综上，应当依法驳回黄乐琴的诉讼请求。
法院观点：
一、是否是职务行为？
关于争议焦点一，该院认为，一项行为构成职务行为一般需同时具备三个要件：
1、员工在单位的授权范围内进行；
2、员工以单位的名义进行；
3、行为所获得的利益归属单位。上述三个要件缺少一项则不属于职务行为。
本案中，高喜乐虽以Z行柳市支行的名义与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书，接受黄乐琴委托办理贷款业务，但该报告书中“Z行柳市支行零售业务部”的印章系高喜乐伪造，且黄乐琴的资金亦未进入Z行柳市支行指定的结算账户，故该行为不在Z行柳市支行的授权范围内。高喜乐在收到黄乐琴的理财资金后擅自借贷给他人，以赚取其中的利息差，其主观上没有将所获收益归属银行的意愿，客观上也没有将收益交给银行的行为。因此，其行为不能认定为职务行为。
二、是否是表见代理？
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：
1、表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；
2、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。
本案黄乐琴在与高喜乐签订“投资宝”报告书后，将理财款项汇入其在Z行柳市支行的账户，并将该账户的网银设备及密码交由高喜乐保管，丧失了银行客户的基本注意义务，导致高喜乐具备实施犯罪行为的便利条件。因此，黄乐琴自身亦存在过错，不能认定为善意无过失，故高喜乐的行为不能构成表见代理。
综上认定，对于黄乐琴要求根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，由Z行柳市支行赔偿黄乐琴的全部损失的请求，缺乏事实基础，该院不予支持。
三、金融机构是否有管理过错？
该院认为，Z行柳市支行在日常管理中存在过错，导致高喜乐有机会实施犯罪行为。
1、Z行柳市支行于2011年6月29日成立个贷中心，由专职个贷经理刘展宇、陈慧办理该行所有个贷业务。高喜乐不是专职个贷经理，却能在公共办公场所为黄乐琴办理委托贷款业务，且其亦在2011年7月12日为案外人章联善办理了该业务，章联善随后还与Z行柳市支行签订了后续的合同，可见Z行柳市支行是明知也是默许高喜乐可以办理其没有权限的业务的。
2、关于“中信投资宝”业务，Z行柳市支行在2012年10月提交给温州市政法委关于高喜乐犯罪事实的报告中陈述该业务已于2008年4月停止办理，本案庭审时Z行柳市支行亦做同样陈述。但是，高喜乐却在2011年为黄乐琴及章联善办理了该业务，且章联善还与Z行柳市支行签订了后续的合同；
3、Z行柳市支行认为高喜乐与黄乐琴及章联善签订的“中信投资宝”报告书的文本与其原稿不一致，但在实际操作中却未被发现；由此可知，Z行柳市支行在对员工的业务操作中的监管严重缺失。
综上，由于Z行柳市支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，给了犯罪分子可乘之机，为其犯罪得逞制造了机会和条件，其应当对黄乐琴的损失承担相应的责任。
根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
法院判决：
本案黄乐琴因高喜乐的犯罪行为造成损失，（2013）温乐刑初字第531号刑事判决书已判决高喜乐退赔黄乐琴2400万元，因此Z行柳市支行应根据其过错程度对高喜乐的退赔不足部分承担补充赔偿责任。综合本案实际，该院确定Z行柳市支行承担25%的补充赔偿责任，即为600万元。黄乐琴要求按照一年期存款利率计算的利息损失，缺乏法律和事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、Z行股份有限公司温州柳市支行赔偿黄乐琴经济损失600万元，该款限判决生效且在高喜乐退赔不能之后二十日内支付完毕；二、驳回黄乐琴的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174691元，由黄乐琴负担135255元，Z行股份有限公司温州柳市支行负担39436元。
二审原告诉称：
1、Z行柳市支行的零售业务部经理高喜乐利用其职务，利用银行合同文本和银行办公场所，利用其伪造的银行公章，为黄乐琴办理Z行理财产品，足以使客户认为高喜乐是在履行职务行为，并代表银行办理业务。高喜乐所犯的吸收客户资金不入账罪，犯罪行为与职务存在必然联系，只有利用职务之便办理银行业务时才能发生。因此，高喜乐的行为应当构成表见代理，由此造成的损失应由Z行柳市支行承担民事责任。
2、一审判决已经对Z行柳市支行存在严重过错作了认定，而该过错是造成其员工高喜乐得以利用其管理漏洞实施无代理权行为、侵害黄乐琴权益的根本原因。而黄乐琴将网银U盾和密码交于高喜乐保管，并不是造成资金损失的直接原因。因此，Z行柳市支行因其管理过错，对客户资金造成损失负有重大与直接的责任，理应承担更为全面的赔偿责任。一审判决对于双方的责任判定不当。
3、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任”的规定，Z行柳市支行应当承担直接赔偿责任，而非补充赔偿责任。由于利息损失属于合理且直接的损失范围，故赔偿损失应当包括资金的利息损失部分。据此，黄乐琴上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。
二审被告辩称：
1、黄乐琴将高喜乐利用职务之便的犯罪行为说成是表见代理，是刑民不分，为高喜乐开脱罪责，一审判决认定高喜乐不构成表见代理是正确的。表见代理的行为必须是合法的行为，表见代理制度是对主观善意无过错的相对人的救济。高喜乐的行为已经构成犯罪，黄乐琴又不属于无过错的相对人，本案并不存在适用表见代理的前提条件。只有用单位的真公章签订经济合同，才能适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的情形，而本案中高喜乐使用的是假公章。职务犯罪不等于职务行为，犯罪分子所在单位并不必然要对其所为犯罪行为承担责任。在签订本案所涉报告书之前，黄乐琴夫妇就将自己两个账户的网银设备和密码交给高喜乐，由高喜乐全权操控其夫妇账户资金。如何使用这些不入账的资金，与银行合同文本、银行办公场所乃至伪造的公章无关，仅与客户账户的网银设备和密码有关。
2、黄乐琴既认为高喜乐构成民事上的表见代理，又主张高喜乐利用Z行柳市支行管理漏洞实施无代理权行为，自相矛盾。有证据显示，是高喜乐的假公章，才足以让黄乐琴善意地认为其是有代理权的职务行为。一审判决认定Z行柳市支行“在日常管理中存在过错，导致高喜乐有机会实施犯罪行为”，违反了刑事判决书中认定的事实。即使存在所谓的日常管理中的过错，也不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定的“明显过错”的情形。根据该条规定，只有私刻公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书四种手段签订经济合同，才属于有明显过错，才需要承担责任。Z行柳市支行在高喜乐“伪造公章”上没有过错，也没有发现司法解释规定的其它三种行为。
3、黄乐琴账户资金损失的直接原因在于其对自己账户资金的失控，而Z行柳市支行对黄乐琴的账户资金又无权监控，该损失与伪造公章、办理中信投资宝、将资金存入黄乐琴账户无直接关联。黄乐琴提起的民事侵权诉讼，完全背离了本案系犯罪行为所造成损失这一基本事实。本案系因高喜乐的犯罪行为而非执行工作任务造成他人损失，不能适用侵权责任法第三十四条的规定，Z行柳市支行不需要对黄乐琴的损失承担赔偿责任。综上，请求驳回黄乐琴的诉请，支持Z行柳市支行的上诉请求。
对于Z行柳市支行提供的证据材料，法院认证如下：
对于证据一，由于2012年9月4日高喜乐的谈话笔录系来源于Z行柳市支行一方的内部档案，形式真实性及内容客观性无法确认，本院对其证明效力不予确认。黄乐琴对其它证据的真实性无异议，本院予以确认。高喜乐对于案涉12份“中信投资宝”报告书签订地点的陈述虽有反复，但其在一审对其的询问笔录中述称有11份在银行签订，与黄乐琴在询问笔录中的陈述可以相互间印证，故本院对于案涉12份”中信投资宝”报告书中有11份系在Z行柳市支行营业场所签订的事实予以确认。
对于证据二，除2004年5月31日中信实业银行《关于印发〈中信贵宾理财业务实施细则（试行）〉的通知》外，均缺少原始印章，并非规范的发文文件，且系Z行柳市支行一方内部材料，内容客观性难以确认。Z行柳市支行提供这些材料是为了说明中信投资宝、个人委托贷款、个人贷款的不同及其内部对这些业务的管理，然而银行业务实践是具体的，即使这些业务概念和操作管理规程是存在的，也难以确保在银行业务实践中能忠实地遵照执行，更无法机械套用这些概念来认定案涉法律关系的性质，因此本院对该证据的证明效力不予确认。
对于证据三，因系Z行柳市支行一方内部材料，又未能明确该工作职责适用的时间范围，且其中所载与该行原行长应裕浩2012年9月14日询问笔录的陈述相矛盾，故本院对其证明效力不予确认。对于证据四、证据五，真实性予以确认，其关联性结合本案相关事实进行认定。
上诉人黄乐琴在二审中未提交新的证据材料。庭审中黄乐琴申请法院对2011年7月12日Z行柳市支行与章联善签订的“中信投资宝”报告书上“Z行温州柳市支行零售业务部”公章真伪以及该公章与黄乐琴所持“中信投资宝”报告书上“Z行温州柳市支行零售业务部”公章的同一性作司法鉴定，拟据此证明黄乐琴所持“中信投资宝”报告书及其上面“Z行温州柳市支行零售业务部”公章是得到Z行柳市支行认可的，高喜乐承办的案涉中信投资宝业务为获得授权的职务行为。对此本院认为，因章联善签订该报告书后又办理了正式的委托贷款手续，可以综合认定章联善签订的“中信投资宝”报告书是其办理委托贷款业务程序的组成部分。但鉴于无证据证明银行已将该份报告书归入章联善该项业务的档案，不能认定该报告书系委托贷款业务的必要程序，故黄乐琴申请的上述鉴定事项难以达到其证明目的，与本案事实认定无必然关联性，本院对其鉴定申请不予准许。
法院观点：
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是：一、案涉高喜乐的行为属于职务行为还是个人行为，是否构成表见代理。二、Z行柳市支行对于黄乐琴的损失是否存在过错，是否应当承担相关责任。
1、某一行为构成职务行为，不仅员工应以单位的名义实施，还需要在单位的授权范围内，为了单位的利益而为。本案中，高喜乐虽以Z行柳市支行的名义与黄乐琴签订了“中信投资宝”报告书，受理了委托贷款理财业务，但该报告书中“Z行温州柳市支行零售业务部”印章系高喜乐私刻、伪造，此后没有按照该行规定的个人委托贷款业务程序为黄乐琴办理正式签约手续，亦未将黄乐琴的资金汇入Z行柳市支行指定的结算账户，故该行为不在Z行柳市支行的授权范围内。高喜乐违反单位规定，将黄乐琴的理财资金擅自借贷他人，所赚取的利差收益也没有交给银行。因此，其行为不构成职务行为。
2、表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。高喜乐多次供述其没有将真实用款情况告知黄乐琴，并通过多次转款以隐瞒款项的实际走向，她认为黄乐琴并不知道自己挪用了案涉款项。由此高喜乐利用其银行经理的身份，用其伪造的公章与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书，客观上形成了具有代理权的表象。然而，黄乐琴在将理财款项汇入其在Z行柳市支行的账户后，将该账户的网银设备及密码交由高喜乐保管，又没有对委托贷款程序、款项去向以及可能存在的风险及时予以关注，即未能尽到银行客户合理的注意义务，是高喜乐实施犯罪行为得以成功的原因之一。因此，黄乐琴自身存在过错，在主观上不具备善意无过失的条件，故高喜乐的行为不能认定为表见代理。综上，高喜乐的案涉行为既非职务行为，对黄乐琴而言又不构成表见代理，故黄乐琴要求根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定由Z行柳市支行赔偿全部损失的诉请依据不足，本院不予支持。
3、Z行柳市支行在2012年10月提交给温州市政法委关于高喜乐犯罪事实的报告中陈述，“中信投资宝”业务已于2008年4月停止办理，一审庭审时Z行柳市支行亦作同样陈述。但高喜乐仍在2011年为黄乐琴、章联善办理了该业务，且章联善还与Z行柳市支行签订了后续的合同。根据Z行柳市支行有关通知要求及原行长应裕浩的陈述、高喜乐的供述，Z行柳市支行于2011年6月29日成立个贷中心，由专职个贷经理刘展宇、陈慧办理该行所有个贷业务，零售业务部公章于2011年8月上交行里。高喜乐不是专职个贷经理，却能在公共办公场所为章联善、黄乐琴办理委托贷款业务，章联善还与Z行柳市支行签订了后续合同，可见Z行柳市支行是明知也是默许高喜乐可以办理其没有权限的业务的。高喜乐的行为虽非职务行为，但其是利用了银行经理的身份和职务上的便利，以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借，从而实施了犯罪行为。由于Z行柳市支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，对员工的业务监管也存在严重缺失，从而给员工实施犯罪以可乘之机，也加大了受害人对犯罪分子错误信任的可能性。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本院认为，由于Z行柳市支行在日常管理中存在严重过错，为高喜乐的犯罪得逞制造了机会和条件，其与黄乐琴的过错相当，故以刑事判决确定的黄乐琴损失2400万元本金为限，Z行柳市支行应对高喜乐退赔不足部分承担50%的补充赔偿责任。原审对于双方当事人的过错大小及责任比例确定不当，予以纠正。鉴于黄乐琴的实际损失需根据高喜乐退赔情况而定，原审确定固定的赔偿数额，亦有不当，一并予以纠正。至于黄乐琴主张的利息损失，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
法院判决：
综上所述，黄乐琴的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳；Z行柳市支行的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2014）浙温民初字第10号民事判决；
二、Z行股份有限公司温州柳市支行赔偿黄乐琴在高喜乐退赔不能后经济损失的50％，该款限判决生效且在高喜乐退赔不能之后二十日内支付完毕；
三、驳回黄乐琴的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费174691元，由黄乐琴负担95819元，Z行股份有限公司温州柳市支行负担78872元。二审案件受理费349382元，由黄乐琴负担95819元，Z行股份有限公司温州柳市支行负担253563元。
本判决为终审判决。
五、案例二：于文与中国J银行股份有限公司长春前进大街支行合同纠纷
判决书：（2017）吉01民终2717号
原告：于文
被告：中国J银行股份有限公司长春前进大街支行。
原告诉称：
1、自2013年末起，于文、J银行前进大街支行形成金融理财委托合同关系，于文在J银行前进大街支行处购买J银行前进大街支行发行的理财产品，期间J银行前进大街支行一直委派其理财经理夏某代表J银行前进大街支行为其办理理财产品业务。
2、2014年五月末，夏某告知于文其所购买的150万元理财产品到期，2014年5月28日，夏某告知于文，J银行前进大街支行又推出一款年利息最低为8%的保本理财产品。于文基于对J银行的信任，于2014年5月29日在J银行前进大街支行处，通过夏某办理了200万元的该理财产品。
3、2015年1月25日于文查看账户发现投资理财的200万元未在其账户内，遂向公安机关报案，后经朝阳区公安局经侦大队侦查得知：于文所购买的200万元理财产品系受到了夏某欺骗，购买了非J银行前进大街支行单位发行的理财产品。于文、J银行前进大街支行间形成金融理财委托合同关系，在办理本案所涉理财产品过程中，J银行前进大街支行理财经理一直利用欺骗手段，无论在推销理财产品、签订合同及转款过程中，均是以J银行前进大街支行名义与于文进行的交易，使于文有理由相信其行为为代表J银行前进大街支行的职务行为。夏某违法操作的金融业务，诱使于文所办理的理财产品作出了违背本人真实意思的表示，其所收到的损失理应由J银行前进大街支行承担。
被告辩称：
1、于文、J银行前进大街支行之间不存在金融理财委托合同关系，于文仅是购买过J行理财产品，于文无权要求J银行前进大街支行就不存在的委托合同关系承担责任；
2、于文理应明知夏某并非J行法定代表人，无权代表J银行前进大街支行，其代售非J行理财产品不属于职务行为，在购买该理财产品过程中，于文也应明知交易对象并非J行，其自身非善意且存在重大过失，不能构成表见代理；
3、理财产品投资本身具有高风险、高回报的特征，其投资风险需由投资者自行承受，至于推销该理财产品的夏某以及委托其推销的企业是否对于文构成欺诈，需由于文另行主张权利，与J银行前进大街支行无关。
4、于文、J银行前进大街支行从未签订、履行过任何所谓“金融理财委托合同”，销售理财产品和委托理财投资并不是同一性质的法律关系。作为主张法律关系存在的当事人，于文应当对产生该法律关系的基本事实及内容承担举证证明责任，否则应承担不利诉讼后果。
5、夏某虽在J银行前进大街支行处任职，但非法定代表人，且其仅有推销理财产品的工作职责，无权代表J银行前进大街支行对外签约和代收非J行理财产品，于文完全知晓其职务，没有理由认为其代售行为是代表J银行前进大街支行所为的职务行为。
6、于文以往购买J行理财产品均有J行相关销售文件明确约定双方的权利义务，均对理财产品要素、管理和运作、收益与费用进行说明，均明确告知客户权益须知并揭示理财风险，预期年化收益率仅为4%-5.85%，且客户资金均转入J行专用理财资金账户，而案涉理财产品宣传的投资回报率高达8%-11.6%，却并无任何销售文件显示与J行有关或曾以J行名义进行过产品说明和风险揭示，且相关资金均由于文直接转账支付给投资对象，于文在签约和付款时就应发现，且应当明知交易对象并非J行，其自身非善意且存在重大过失。
7、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。本案既不存在诸如体现J行理财产品内容的销售文件、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，于文还以签约时没看合同、不知付款去向为由回避自身所应尽到的合理注意义务和现实存在的重大过失，其关于本案构成表见代理的主张不能成立。
8、于文为追求高额回报而投资于高风险理财产品，理应自行承受理财风险，无权要求他人代为承受，至于受托推销该产品的夏某或委托其推销的企业如对于文缔约构成欺诈，于文可以行使撤销权并要求合同相对方返还投资，与J银行前进大街支行无关。
9、于文主张的损失并未实际发生，本案是于文在其合同相对方未按期发放收益所提的诉讼，于文的投资权益并不存在损害，其投资风险也不属于损失，于文无权就此主张权利。综上，请求驳回于文全部诉请。
经审理查明：
于文自2013年起多次在J银行前进大街支行购买该行理财产品。2014年5月29日，于文再次到J银行前进大街支行购买理财产品。在J银行前进大街支行负责办理理财事务的工作人员夏某推荐下，于文同意购买“汇银稳盛固定收益理财产品”，并于当日由夏某直接在J银行前进大街支行内通过网银将于文账户资金200万元转到“共青城汇豪投资管理合伙企业”账户。夏某将上述理财产品合同交由于文签字。于文账户于2014年6月至9月期间共收到“共青城汇豪投资管理合伙企业”转入收益款74008.22元。
法院观点：
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的规定，本案中，于文未提供充分证据证明时任J银行前进大街支行理财经理的夏某向其出示了J银行前进大街支行的制式合同文本、或在案涉理财产品的相应书面材料上加盖了J银行前进大街支行单位公章或其他印鉴，同时，于文在合同的签订及网银付款的过程中均未尽到审慎义务，存在过失，故其仅依据工作时间、办理地点、员工身份等交易习惯主张夏某的“飞单”行为构成表见代理，并依此要求J银行前进大街支行承担责任，于法无据，不予支持。
法院判决：
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回于文的诉讼请求。案件受理费22800元，由于文负担。
宣判后，上诉人于文不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求：
求二审法院依法撤销原审判决，发回重申或依法改判J银行前进大街支行返还于文理财本金200万元及利息（利息自2014年6月30日起至此款给付之日止，按银行定期存款利率计算）；2.一、二审诉讼费由J银行前进大街支行承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：在夏某转款给北方汇银公司的过程中，于文向夏某提供了卡号、密码及U盾。
再查明：2015年1月28日公安机关（长春市公安局朝阳分局经侦大队）对夏某制作的“讯问笔录”中，夏某陈述：夏某是J银行正式员工，日常工作是负责办理理财业务，于文在J银行购买的理财产品到期后询问夏某还有没有高息回报的理财产品，当时北方汇银投资基金（北京）有限公司的业务员找夏某拉储户，并承诺按照客户储蓄金额的2.5%给予其提成，夏某对于文说这个产品是J行的理财产品，投资回报率是11.6%，最低是8%，按月支付利息，于文信以为真，并同意购买，随即签订协议；于文签订的是与北方汇银投资基金（北京）有限公司的理财合同，夏某向于文说该合同是J银行的理财合同，于文没有仔细看就在合同上签字。2015年2月12日公安机关对孙某制作的“询问笔录”中，孙某陈述：孙某当时在J银行前进大街支行任行长职务，夏某是J银行前进大街支行的正式员工，其岗位是个人客户经理，负责销售J行内部的理财产品；孙某承认J银行前进大街支行在员工的管理上存在漏洞，J银行前进大街支行正在积极配合公安机关的调查。2016年2月27日公安机关（长春市公安局朝阳分局重庆路派出所）对夏某制作的询问笔录中，夏某陈述：夏某私自给客户签订北方汇银投资基金（北京）有限公司旗下的共青城汇豪投资管理合伙企业（有限合伙）的合伙协议；夏某知道这种销售非银行官方理财产品的行为违反银行管理规定以及相关的金融制度；J银行前进大街支行的其他工作人员对夏某销售非银行官方理财产品的事情不知情。二审庭审中，于文承认与其订立案涉合同的相对方是北方汇银投资基金（北京）有限公司。于文亦陈述其认为夏某的行为构成了职务行为，不再主张夏某的行为构成表见代理。
本院认为，于文主张夏某的行为属于职务行为，进而据此主张其与J银行前进大街支行之间订立了合同并成立委托理财合同关系。对此应结合现行法律关于职务代理的规定和本案实际情况进行分析判断。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”由此可见职务代理的构成须同时满足以下要件：其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员；其二，代理人执行的事务必须是其职权范围的事项；其三，代理人必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，夏某在案涉合同订立时虽然是J银行前进大街支行的工作人员，具备职务代理的身份要件，但从夏某与于文签订合同的实际情况看，不符合法律关于职务代理其他两个要件构成的规定。首先，夏某所实施的行为并非其职权范围内的事项。夏某与本案相关的工作职责是向客户推介J银行前进大街支行经营范围内的理财产品，但实际上其向于文推介的是北方汇银投资基金（北京）有限公司旗下的共青城汇豪投资管理合伙企业（有限合伙）的投资项目，该项目不属于银行理财产品范围；其次，夏某并未以J银行前进大街支行名义实施民事法律行为。虽然夏某对于文谎称案涉理财产品是J银行经营的理财产品，但于文所签署的书面合同中订约的相对方并非J银行前进大街支行，而是“共青城汇豪投资管理合伙企业”，合同文本中没有体现J银行前进大街支行字样，无论从形式还是实质上均无法认定J银行前进大街支行具有与于文缔结该合同的意思表示。综合以上两点，夏某实质上没有代理J银行前进大街支行订立本案合同的意思，而是为了获得提成受北方汇银投资基金（北京）有限公司委托，代理该公司向客户推介非银行经营的理财产品。也就是说，夏某与北方汇银投资基金（北京）有限公司成立委托代理关系，而于文与北方汇银投资基金（北京）有限公司成立合同关系。因此，夏某所实施的行为并不符合法律关于职务代理的规定。
另外一审关于本案中夏某的行为不构成表见代理的意见本院也基本认同。需要补充说明的是，本案中除一审判决论及的表见代理要求相对人主观上善意且无过失外，还有一个关键问题在于认定表见代理也需要行为人以被代理人名义作出民事行为，否则无法体现该行为与被代理人有关，也与《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定不符。这一点与前文论及的职务代理的要件并无二致。
综上，本院无法认定于文与J银行前进大街支行存在委托理财合同关系。于文的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人于文负担。
本判决为终审判决。
六、案例三：方世辰与G银行长春花园支行金融委托理财合同纠纷
判决书：（2018）吉0106民初758号
原告：方世辰
被告：G银行长春花园支行
被告诉称：
1、2009年12月一天，突然接到一个自称工行新发支行顾娜打来的电话，说我是工行的大客户，工行委派她担任我的理财经理。其实她是利用职务之便，盗取了客户银行信息。我当时在工行长春景阳大路支行有一笔50万元的定期存款到期，因我缺乏相关金融知识，当时并未意识到受蒙骗，还觉得工行服务热情周到。
1、来到工行新发支行理财室见到顾娜，她着工装佩戴工牌，室内摆放着证书奖杯，按照她的建议，用定期存款折里的款购买了理财产品。同时顾娜为我办理了上述中国G银行理财金帐户卡。此后，我每年都在所谓工行委派给我个人的理财经理顾娜处接续理财。2014年6月12日，在工行长春花园支行经过顾娜购买的理财产品是”北京博创”，金额60万元。2015年6月15日9时许，离单据上的到期日还有3天，突然接到顾娜的电话，说她现在在我家附近的工行长春景阳大路支行旁边，理财到期了。见面后我说：”我应该到银行去办啊。”她说：”这是工行对大客户老客户的特殊服务，不单是你，其他客户也一样。”于是她为我办理了继续购买”北京博创”理财产品的手续，金额64万元。现在看，顾娜主动”上门服务”是为了掩盖其工作单位被调动，工作岗位被调换的事实真相。在突发事件面前，一般人缺乏应激反应能力，何况顾多年担任自己的理财经理，这是符合心理学的。2015年10月，我在一家银行办理存款时发生不愉快，一气之下打电话给顾娜说有一笔钱想理财，于是10月25日再次购买了”北京博创”，金额22万元。地点仍是景阳大路支行旁边。三次购买”北京博创”，顾娜从未说明其销售的不是银行指定的理财产品，更未说明其工作单位、工作岗位、身份的变化。顾娜案发后，2016年7月查看工行为我调取的银行流水单时才发现，2015年6月15日购买的”北京博创”64万元划转到了”广州银联网络支付有限公司”成为”客户备付金”；2015年10月25日的22万元，根本没有购买”北京博创”，而是以”消费的名义，将款划转到了长春市绿园区得厚斋文化用品店其丈夫吕丽恩的帐户，这纯属诈骗。查看银行流水单令人惊讶，自2009年以来，我购买的理财产品每年仅一种，期限为一年，而2013年以来流水单显示的是多种，比如2013年就有”冠群”、”博创”、”贵金属”及不知具体内容的”基金购买”，而且帐户资金进出频繁，数额不整，这说明顾娜完全操控了我的银行帐户，非法盗刷我的银行卡里的资金为其个人牟利。2017年6月，我们受害人到工商上访，才知道顾娜从花园支行调到兴城支行个人信贷营销中心，已无办理理财业务权力。但我一直以为她还在花园支行当理财经理。2017年7月17日，从工行给我们42名受害人的《来信回复》中才得知，2015年5月13日，工行”因原职工顾娜私售理财产品而对其作出开除决定”；同年7月16日工行”与顾娜解除劳动合同”，7月29日，工行到省人社厅”办理解除劳动合同备案”手续。上述关于顾娜工作单位调动、岗位调换、开除、解除劳动合同等，工行有责任有义务告知涉及的理财客户，并应在新闻媒体上发布公告，而工行没有这样做，导致我等客户毫不知情，继续上当受骗。我在工行所属支行理财7年，开始即受蒙骗，长期遭到欺骗诈骗，不但收益毫无，而且本金被骗光。诉合同违约理由：我在工行花园支行购买理财产品，从签约之日起，双方就形成了合同关系，由此产生了相应的权利和义务。银行有保证客户投资理财产品资金安全（除投资本身风险之外）和约定收益金的义务，客户有要求银行保证理财资金安全及获得约定收益金的权利。顾娜作为工行花园支行的理财经理，其一切履行职务的行为均代表工行，由此产生的一切后果均须由工行承担责任。工行花园支行未能如期履行合同约定，支付理财的本金及收益金，故构成合同违约。
被告诉求：
方世辰向本院提出诉讼请求：请求法院审理本人与G银行吉林省分行长春花园支行金融委托理财合同纠纷案。我认为被告合同违约，1、要求被告赔偿理财本金86万元，理财收益金15.2504万元，两项合计101.2504万元。2、全部诉讼费用由被告承担。
被告辩称：
1、被答辩人须对其关于顾娜在答辩人处任职期间向被答辩人介绍、推荐理财产品的主张承担举证责任，并承担举证不利的法律后果。被答辩人向法庭所提交的证据中均无顾娜本人签字，且不能确认被答辩人向法庭单方陈述内容与刑事案件判决所认定的事实相一致，不能作为本案事实直接予以认定。
2、被答辩人系具备多年理财经验的投资者，应当明知其所购买的本案所涉理财产品不是工行理财产品，应当自行承担投资风险。从被答辩人向法院提交的尾号为2928的银行卡流水可以看出，被答辩人多次购买工行理财产品，同时也更多的是购买非工行理财产品，被答辩人应当知晓并熟知工行理财产品交易过程及手续，应当明知其购买的不是工行理财产品。被答辩人之所以明知不是银行理财产品而仍然购买，主要是基于其追求高息回报的投资心理，其次是对顾娜的个人信任。被答辩人向法庭提交的银行账户流水，可以看出被答辩人通过网上银行自行操作，将购买本案诉争理财产品的款项汇转至非答辩人账户，又由非答辩人账户向其汇转相应利息，被答辩人应当明知与其形成理财关系的对象并非答辩人。
3、如经法院确认顾娜确实向其介绍、推荐了非工行理财产品，其行为系涉嫌违法犯罪的个人飞单行为，应当由该工作人员承担全部责任，与答辩人无关。通说认为飞单是指银行员工借助行内平台，私自销售未与银行达成委托销售关系的金融产品。本案如与顾娜有关，顾娜正是利用客户对其个人的信任和追求保本高利益投资心理，向客户介绍、推荐或者客户主动购买非工行理财产品，从而获取高额佣金回报。顾娜已于2016年1月25日被公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，并在法院开庭审理过程中承认其存在飞单行为，以及客户为追求高额收益而要求其介绍、推荐非工行理财产品的事实。
4、本案如与顾娜有关，顾娜向被答辩人介绍、推荐非工行理财产品的个人行为，不构成表见代理，答辩人与被答辩人未建立金融委托理财合同的法律，答辩人不承担民事责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称指导意见）第十三条明确指出，《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。《指导意见》第十四条明确指出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失的，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此处还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
5、被答辩人主张与答辩人建立金融委托理财合同关系，但该主张没有事实及法律依据，人民法院应当驳回起基于金融委托理财合同关系所提出的全部诉讼请求。《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《最高人民法院民事案件案由规定理由与适用》规定，金融委托理财，又称金融机构委托理财，是指客户将资金交给金融机构，由金融机构作为受托人的委托理财形式。结合本案，被答辩人没有与答辩人建立委托理财关系的意思表示，也没有与被答辩人签订书面的委托理财合同，更没有收到过被答辩人购买本案诉争理财产品的款项和支付相应利息，不符合法律关于金融委托理财合同的定义，因此双方并未建立金融委托理财合同关系。综上所述，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实及法律依据，答辩人请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
审理查明：
原告于2009年在被告处开立G银行理财金账户，账号为×××，此后多次购买G银行理财产品。2015年6月15日，原告通过被告G银行长春花园支行工作人员顾娜购买”博创兴业保证收益型资产管理计划”，原告通过账号×××分四笔将640000.00元以跨行汇款形式汇入×××账号（系广州银联网络支付有限公司）中。顾娜为原告出具盖有中国G银行资金划扣章的基金认购书，购买金额为640000.00元，产品成立日为2015年6月15日，投资收益9%，投资期限一年（半年付息一次），产品到期日为2016年6月25日。申请书有原告方世辰签字。2015年10月16日，原告通过顾娜购买了”博创兴业基金保本型约定收益型投资理财计划”，原告通过账号×××将220000.00元汇入绿园区得厚斋文化用品店账户中，顾娜为原告出具盖有中国G银行资金划扣章的博创基金理财产品认购申请书，购买金额为220000.00元，产品成立日2015年10月19日，投资收益12%，投资期限一年，产品到期日为2016年10月21日，申请书有原告方世辰签字。
法院观点：
一、是否构成委托理财关系？
本院认为，委托理财合同是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议。构成委托理财必须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定所委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。本案原告于2015年6月15日、2015年10月16日通过原告账号×××分五笔将640000.00元和220000.00元以跨行汇款形式分别汇入广州银联网络支付有限公司和绿园区得厚斋文化用品店账户中。该笔款项并未存到被告处。故原、被告间未形成金融委托理财合同关系。
二、是否构成表见代理关系？
对于原告主张顾娜构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：”合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，原告提交的业务受理（申请）书中G银行电子回单专用章仅在电子银行中使用，不存在实体章。同时，前文已述原告投资款并未存到被告处，被告也未向原告返还本息，故顾娜并非以被告名义做出民事行为。原告作为具有理财经验的投资者，在合同的签订及网银付款的过程中均未尽到审慎义务，存在过失。故原告仅依据工作时间、办理地点、员工身份等交易习惯主张顾娜的”飞单”行为构成表见代理，并据此要求被告承担责任，无法律依据，本院不予支持。
法院判决：
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告方世辰的诉讼请求。
案件受理费13913.00元，由原告方世辰负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
七、案例四：陈岳信、Y银行股份有限公司龙岩市龙川东路支行金融委托理财合同纠纷
判决书：（2018）闽民申2524号
原告：陈岳信
被告：Y银行股份有限公司龙岩市龙川东路支行。
原告诉称：
1、其与邮储龙川支行之间签订的《个人理财产品协议书》真实、合法、有效。从2013年1月16日起到2014年初，陈岳信均在银行柜台上由邮储龙川支行银行职员办理转款和签订《个人理财产品协议书》。后邮储龙川支行行长魏媛琳等银行职员说为方便老客户，可以上门直接办理，故后来几次均是魏媛琳等银行职员上门办理理财服务。陈岳信购买理财产品均是在魏媛琳及银行职员的介绍下，在银行柜台办理或由银行职员上门服务的情况完成，签订《个人理财产品协议书》，根据银行要求办理转款，并按时收到理财产品的分红等。陈岳信认为银行机构是最值得信任和最让人认为可靠的机构，且在长达两年多的时间里，签订相同版本、盖着相同印章的协议书，办理理财产品的也是相同的银行职员，从未让人感受到不正常的情形。因此，本案《个人理财产品协议书》是双方的真实意思，真实、合法有效。
2、魏媛琳和邮储龙川支行柜台职员的行为属于职务行为，构成表见代理。魏媛琳时任邮储龙川支行银行行长，并一直以行长的名义对外从事理财业务，2013年1月16日至2015年5月19日期间，陈岳信到邮储龙川支行银行，其银行职员一直称魏媛琳为魏行长，从来没有对魏媛琳调离该行及辞职事宜进行告知。因此，魏媛琳所完成和经手的理财事务均代表邮储龙川支行。陈岳信作为普通投资理财的公民，一贯认为银行及其职员是最值得信任和最安全的，而魏媛琳和邮储龙川支行银行职员也确实一直以银行的身份对外从事理财业务，因此，魏媛琳和邮储龙川支行柜台职员的行为属于职务行为。哪怕魏媛琳后来调离甚至辞职，但魏媛琳的一切行为以及邮储龙川支行的表现仍然与魏媛琳担任行长时没有任何变化，足以让人对魏媛琳以及邮储龙川支行从未产生怀疑，一直保持信赖。因此魏媛琳的行为构成表见代理。陈岳信转出的理财钱款均是由邮储龙川支行的银行职员完成转账或根据邮储龙川支行的银行职员的指令支付的，邮储龙川支行应对此承担责任。
3、《个人理财产品协议书》上盖的邮储龙川支行的公章是邮储龙川支行实际使用的公章。从魏媛琳任邮储龙川支行行长以来，邮储龙川支行一直使用该公章对外签订《个人理财产品协议书》，且该协议书的版本几年来一直未变。根据最高人民法院“关于公司法定代表人或授权委托人及表见代理人以公司的名义对外签订合同时，交易相对人并无审查签订合同所用公章是否真实的义务”的裁判案例和要旨，本案《个人理财产品协议书》上邮储龙川支行的公章应当视为邮储龙川支行所盖。并根据最高人民法院裁判案例和要旨，邮储龙川支行因同时对外使用多个公章，陈岳信难以有效识别是否为公安局备案登记的公章，故邮储龙川支行不得主张使用邮储龙川支行“伪造印章”对外签订合同对邮储龙川支行没有约束力。无论该公章是否为公安局备案登记的公章，邮储龙川支行均应承担责任。
4、尽管刑事判决认定该公章为魏媛琳私刻，但结合盖章时魏媛琳为邮储龙川支行银行行长，而且该公章被长期、广泛使用，而邮储龙川支行从未对该公章的真伪作出任何的声明，这足以让陈岳信对魏媛琳产生合理的信赖。因此，魏媛琳的行为已构成表见代理，邮储龙川支行应当对此承担责任。
5、《个人理财产品协议书》为格式合同，格式合同首先要求出具格式合同方必须严格遵守合同的的约定。邮储龙川支行作为《个人理财产品协议书》这一格式合同的出具者，为与其它银行竞争业务或其它不为人知的目的，采取不正当手段，主动上门服务，违反合同规定，指令客户转款等，其责任应由出具格式合同的邮储龙川支行承担。
6、邮储龙川支行在本案中存在伪造证据的嫌疑。从2013年1月16日陈岳信与邮储龙川支行进行理财业务起直至2015年6月魏媛琳被刑事拘留，陈岳信和其他被害人无论在外面还是在邮储龙川支行里，听到的都是魏行长的称呼。且从龙岩市中级人民法院作出的（2016）闽0802民初447号民事判决另案中也可以看出，2015年5月26日，魏媛琳还在为邮储龙川支行向客户送交《对公结算对账单》和《余额对账单》。可见，邮储龙川支行向法院提交的《关于黄章敏、魏媛琳两位同志任免职务的通知》和《关于终止魏媛琳劳动合同的通知》系事后伪造的。从魏媛琳的职务及邮储龙川支行、银行职员与魏媛琳之间的称谓、行为等，均足以让人认为魏媛琳一直都是邮储龙川支行的行长。原审法院以上述两份通知及陈岳信未尽审慎义务为由否定表见代理完全是对客观事实的错误判断而作出的错误判决。
7、陈岳信在邮储龙川支行银行理财的所有转款对象均是邮储龙川支行指定的，陈岳信根本不认识指定支付对象，况且刚开始的转款是在邮储龙川支行银行的柜台由柜台工作人员办理的。原审法院以陈岳信理财款项转给案外他人为由，把责任全部推卸给魏媛琳，明显属于认定事实不清。综上，请求对本案进行再审。
被告辩称：
邮储龙川支行提交意见称，（一）双方之间并未签订、成立委托理财合同。（二）陈岳信有明显过错，且不属于表见代理中“善意无过失”的相对人，一、二审关于魏媛琳的行为不构成表见代理的认定并无不当。（三）邮储龙川支行并无陈岳信所称存在伪造证据或虚构事实的行为。（四）生效刑事判决认定陈岳信遭受的损失是因为魏媛琳的诈骗行为，对于其损失应通过司法追赃的程序进行救济。魏媛琳的行为不属于职务行为，邮储龙川支行并无过错，不应承担责任。请求驳回陈岳信的再审申请。
法院观点：
根据龙岩市中级人民法院作出的（2016）闽08刑初11号刑事判决认定的事实，2012年至2015年魏媛琳通过私刻邮储龙川支行业务专用章的方式伪造邮储银行理财产品协议书和中国Y银行储蓄通用凭证，而后冒用该行的名义向陈岳信等人销售虚假的理财产品。故陈岳信持有的《个人理财产品协议书》不是邮储龙川支行的真实意思表示，对邮储龙川支行不具有法律约束力。
一、是否是委托理财关系？
陈岳信主张讼争《个人理财产品协议书》系在邮储龙川支行行长魏媛琳及职员的介绍下，通过该行柜台或由该行职员上门办理的情况下，由魏媛琳和邮储龙川支行柜台职员完成，魏媛琳的行为属于职务行为，其行为足以构成表见代理，邮储龙川支行应承担责任。但陈岳信主张其有通过邮储龙川支行柜台办理理财产品，却未能提供当时双方签订的《个人理财产品协议书》予以证明，其主张的在该柜台所汇的款项亦未进入邮储龙川支行理财账户，系汇入他人账户，故不能证明双方之间有存在委托理财合同关系。
二、是否构成表见代理？
陈岳信主张魏媛琳上门与其续签《个人理财产品协议书》，但当时魏媛琳已不是邮储龙川支行的行长及职员，且陈岳信亦未提供证据证明该行有上门办理理财产品的交易习惯。而陈岳信提供的理财产品协议书的内容体现协议签署地必须为Y银行网点柜台、财富中心或理财中心，在其余地点签署无效。陈岳信作为完全民事行为能力人，在购买理财产品时，理应对签约地点不在银行柜台、理财资金汇至案外人账户或以现金交付给他人、理财收益通过其他账户转存或现金交付等违反正常购买理财产品的业务流程和违反交易规则的情形，予以充分注意，但其却轻信魏媛琳，致使损失造成。二审认定陈岳信的行为不构成善意无过错，魏媛琳的行为不构成表见代理，并无不当。
法院判决：
综上，陈岳信的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回陈岳信的再审申请。
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