大成研究丨施工合同解除时，施工人是否有权主张返还质保金？
当前，建筑房地产领域面临持续低迷，导致部分房地产开发商的资金支付能力急剧下降。这一现象使得施工企业在项目履行过程中面临着巨大的资金风险和压力。对于那些资金相对充裕的大型施工企业来说，他们可能会选择通过垫资施工来博取更高的利润。但是，大多数施工企业则更倾向于解除合同，以此来限制损失。
在施工合同中，通常会规定一定比例的质保金，这一比例通常仅占合同总金额的3%-5%。尽管这看似是一个较小的比例，但在多数施工企业普遍面临资金压力的情况下，一旦合同提前解除，是否按照原合同条款在缺陷责任期满后返还质保金，还是要求发包单位立即支付，往往成为各方争议的焦点之一。
1. 概念
根据我国住房城乡建设部、财政部印发的《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第二条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内建设工程出现的缺陷进行维修的资金。从中可以看出，工程质量保证金属于工程款的一部分，但同时又具有类似担保的含义和作用：一方面，承包人迫于取得质保金的压力，会在施工过程中更加注重工程质量；另一方面，促使承包人在缺陷责任期内积极履行维修义务。
2. 作用和性质
工程质保金属于为建设工程施工合同纠纷设立的特别担保措施。其性质是否属于施工合同中的清理、结算条款在司法实践中存在争议，尚未形成主流观点，笔者将在下文进一步分析。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第十七条明确规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
通观上述条文，质保金的返还均以具备竣工验收条件为前提。但是，如果按照上述条文的字面意思理解，中途解除合同的工程当时并不具备竣工验收的条件，就无法适用上述规定确定质保金返还期限，那么合同解除情况下何时返还质保金更显公平就成为了司法实践中争议的问题。
根据《民法典》第五百六十六条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。若仅根据此条规定，施工合同解除后，质保金条款就应当终止履行，发包方应当返还。但又根据《民法典》第五百六十七条：合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。那么，若将质保金条款认定为结算、清理条款，那么施工合同解除后，质保金条款依旧对双方有约束力，发包方仍旧有权保留全部或部分的质保金。
由此可见，质保金是否应当返还取决于质保金条款的定性，即是否属于结算、清理条款？我们可以先来看下最高院的意见：
观点一：质保金条款属于结算、清理条款，施工合同解除后，发包方仍有权保留质保金
在福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2020）最高法民终337号】中，在工程总价款5%的质保金是否应当扣除的争议问题上，福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。最高院认为：质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。
观点二：施工合同解除后，不再具备竣工验收的条件，质保金对应的缺陷责任期也尚未开始，因此质保金条款应当终止履行，发包方应当返还质保金
在浙江中成建工集团有限公司、天津万炬电子产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2018）最高法民终638号】中，就万炬公司应付中成公司工程款中应否扣除质量保证金问题，最高院认为：《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《备案合同》解除后，尚未履行的条款应终止履行。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”案涉《备案合同》第26条约定“余款5%作为工程保修款，待工程竣工满1年后7天内支付保修款总价的50%，待工程竣工满2年后7天内支付保修款总价的70%”。该条款系当事人就质量保证金的支付比例及返还时间所作约定。案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，上述质保金条款尚未履行，自《备案合同》解除之时，该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金，依据不足。对于中成公司已完工部分，万炬公司并未主张该部分工程存在质量问题需要维修，且承包人的保修义务是法定义务，即便质保金条款终止履行，中成公司仍然应对已完工程的质量问题在保修期内承担保修责任。万炬公司主张扣留质保金，依据不足。
其他裁判观点
为进一步探明“施工合同解除后，发包方是否可以扣留质保金”的问题，笔者经进一步检索最高院多个案例后发现，最高院前后观点不一致。具体如下（上下滑动查看更多内容）：
最高院认为：工程未完工，双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。
（2017）最高法民终347号02最高院认为：根据《建设工程施工合同》专用条款26.“工程款（进度款）支付”的约定，工程结算审定值的5%为质量保修金，“…保修期5年，自房屋通过竣工验收备案之日起开始计算。质量保修期满2年内无重大质量问题的付质保金的70%，保修期满5年无重大质量问题的，质保金全部付清”。由于涉案工程自2013年8月4日停工，至今超过2年但未满5年，一审法院根据双方合同约定和涉案合同已经解除的事实，扣减工程结算审定值5%的30%作为工程质量保修金，并无不当。
（2020）最高法民终132号03最高人民法院认为：首先，本案合同解除系因发包人违约，承包人并无可归责事由。合同约定的质保期最长为五年，但工程停工至今五年有余，扣留质保金，有悖于公平正义。其次，在施工过程中监理单位对部分工程的质量进行了把控并确认验收合格，栩宽公司亦未主张工程存在质量问题，案涉合同业已解除，上述质保金条款终止履行。再次，承包人的保修义务是法定义务，保证金条款虽然终止履行但不免除华建公司对其施工工程的质量保修法定责任。华建公司关于本案案涉质保金不应暂扣的理由成立，应予支持。
（2017）最高法民终252号04最高院认为：对“在认定国泰纸业公司应向新兴公司支付的工程欠款数额时，应否扣除质保金的问题”的观点如下：本案中，因资金问题，案涉工程已于2015年1月停工至今，并且新兴公司在一审时的诉请之一就是解除《建设工程施工合同》，在此情形下，在新兴公司和国泰纸业公司之间，案涉工程不可能再满足竣工这一条件，故有关质量保证金的返还问题不能直接适用上述规定。鉴于案涉工程已于2015年1月停工，至今已经超出两年，在此期间，国泰纸业公司并未提出证据证明案涉工程存在质量问题以及需要进行质量返修，故其主张应继续扣留质量保证金没有依据。
根据全国人大常委会法制工作委员会编写的《〈中华人民共和国合同法〉释义》，所谓结算条款是指合同中的有关货币给付行为，如银行汇票、商业汇票的结算，银行本票的结算，汇兑及委托收款等，而清理条款是指合同中对债权债务的清点、估价和处理的条款。笔者认为，违约责任条款的设计通常旨在明确划分合同解除后各方的责任与义务，因此法律确实有必要明确规定这类条款在合同解除后的独立效力，以便更好地进行清算和定纷止争。相比之下，质保金条款本质上是双方就缺陷责任期内维修义务所达成的一种金钱担保。承包人为了防止可能的经济损失而积极履行维修义务，确保债权的顺利实现。
上述担保机制并非用于合同的清理和结算，因此在合同解除时，应直接适用关于合同解除后果的相关规定，即停止尚未履行的合同义务。需要强调的是，保修期内的维修义务是施工方的法定职责，即使没有扣留质保金，也不影响施工方承担这一法定义务。
此外，质保金具有明显的从属性。尽管质保金条款通常作为施工合同的一部分进行约定，但从法律性质上看，它与建设工程施工合同本身并不相同。质保金完全可以独立的质保金协议形式存在，发挥同样的作用。它的存在依附于施工合同，表现为在成立、存续和消灭等各个方面的从属性。因此，一旦工程施工合同解除，质保金的相关条款也应随之消灭。这种从属消灭的法律逻辑，有助于更清晰地处理合同解除后的责任与义务，确保双方权益的合理保护。
1.质保金条款的作用是为在缺陷责任期内施工单位履行维修义务而提供的金钱担保，并不属于清理、结算条款，施工合同解除后，质保金条款不再继续履行，施工单位有权主张于合同解除时返还质保金。
2.如果支持在合同解除情况下继续扣留质保金，待工程竣工验收后再行起诉要求支付，这种做法对施工方极为不利。因为施工方对于后续工程的竣工验收并无控制权，导致无法预测另行起诉的时间。同时，由于缺乏合法、有效且正在履行中的合同依据，法院是否受理此类案件也充满不确定性，从而无法有效地保护施工方的合法权益。
3.在施工合同解除后，虽然质保金条款不再继续履行，但并不免除施工人对其已完工工程质量保修的法定责任。在发生需要施工方履行保修义务的情况下，建设方可另行主张，也不损害建设方的合法权益。
目前，关于发包人在施工合同解除后是否可以扣留质量保证金的问题尚未有明确的法律定论。这种不确定性可能导致一系列争议和纠纷。为了预防这些问题，建议施工合同双方采取以下措施：
1.在施工合同中，双方应当对担保条款和清理结算条款进行详尽的列举和说明。特别是，应明确将质量保证金的支付问题从清理结算条款中排除，转而纳入担保条款之中。这样做可以确保质量保证金的处理更加清晰明确，避免因分类不明确带来的解释和执行上的混淆。
2.针对施工合同可能提前解除的情形，当事人应在合同中设定明确的清理结算条款。在这些条款中，需要特别约定发包人是否有权继续扣留质量保证金，以及如何返还保证金的具体方法和步骤。通过明确、具体且可操作的约定，可以有效防止在合同解除后出现关于质保金返还的争议。
1.《民法典》第五百六十六条第一款：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
2.《民法典》第五百六十七条：合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
3.《民法典》第八百零六条第三款：合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
4.《建设工程质量保证金管理办法》第二条：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
5.《建设工程质量管理条例》第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
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