薛 军 | 互联网技术对法官的6个新挑战【斑斓 · 实务】

【编者按】8月11日，北京大学法学院副院长薛军教授应邀赴南通港闸区法院参加法律沙龙活动。薛教授结合近年部分新型案例，讨论了电子邮件、微信聊天截屏等新型证据形态、互联网交易中要约邀请和要约的识别、虚拟财产的继承与分割、数据争夺案件、互联网不正当竞争、直播平台的知识产权等法律前沿问题。夫妻离婚，一起打游戏斩获的“屠龙刀”如何分割？母亲能继承逝去子女的电子邮件、在线相册么？法律人该如何看待微信、华为的数据之战？搜狗输入法有没有劫持百度的流量？直播游戏盈利有没有侵犯游戏开发者的著作权？北大法学院薛军教授带着我们一起“开脑洞”。现将现场录音记录刊出（斑斓君对记录重新做了排版和校对），以飨各位读者，并感谢主办沙龙、整理记录的港闸区法院，祝员额充沛、干活不累！

作 者 | 薛军（北京大学法学院副院长、教授）

1. 新型证据形态

电子邮件打印件、微信聊天截屏等新型证据形态，不同于传统证据，呈现出全新的特点。比如，微信聊天记录，我们可以选择性地删除其中一句或几句，导致意思内涵与原本内涵出现不同。因此，纯粹的聊天截屏的证明力存在很大问题。

如果当事人为证明合同的具体情况，去公证处对电子邮件进行公证，试图通过这种方式来补强证明力，但在公证员面前打开邮箱看到邮件的往来情况，事实上并不能完全证明案件情况，因为邮件也是可以删除和篡改的。

在这种情况下，如何审查此类新型证据的效力?如果此类新型证据的效力不被认定，大多数的基本事实都无法认定，案件也处理不下去，怎么办?这对我们法官是一个全新的挑战。

为了解决这个问题，开始出现新的产业，类似于数据存管业务。他们开发服务于当事人签约的数据交换的平台。签约平台会把经过端口的所有数据都保存备份加密，使之不可篡改，另一方面也可以为每一个电子邮件的文档加上数字水印、时间戳，这样处理之后的文件就不能篡改，具有很高程度的保真性。未来法院必然要与其他这些数据存管公司对接，通过交叉验证，完成当事人提交的电子证据真实性的确认。

数字化的技术也会对司法环境造成很大影响。已经有一些数据公司在着力开发很高级的分析软件，这种软件可以把每一个法官之前处理的所有案例都进行处理。当事人委托的律师一旦知道案件的承办法官，就可以通过软件把这个法官先前审理的所有案件都调出来，进行全方位的分析和数据挖掘。

如果一个法官判决前后不一致，系统会自动提示。法官在当事人和律师面前因此变得近乎透明。这种软件如果大面积推广，意味着法官不仅在当事人面前是透明的，更意味着律师可以提前通过大数据的分析，预测相关法官的审判思路，通过分析该法官的裁判偏好和价值衡量上的特点来制定诉讼战略。

律师可以根据大数据分析的结果，有针对性地形成诉讼战略，来主动“迎合”、打动我们的法官。大数据分析的威力在于，律师可能比法官更加了解法官自己。在这种情况下，如果法官不能提高应对水平，很容易被当事人的诉讼战略所控制。这就需要我们的法官，反复分析自己的审判案例，调整战略，让自己所做的裁判趋于一致。

2. 互联网交易中要约邀请和要约的识别

虽然合同法对要约和要约邀请有明确规定，但对于淘宝、京东、亚马逊等电子商务平台交易中要约邀请和要约的认定而言，却存在争议。对于亚马逊发生的标价错误案件，上海的法官和北京的法官就有完全不同的裁判思路。

上海法官认为，电子商务平台上的网店上虽然有货物的图片、明确的价格，但他们比较尊重网络交易本身的特点，认为应该尊重当事人对于自己行为法律属性的约定。大多数平台服务协议都明确约定，网络交易平台上的标价陈列行为只是要约邀请，而相对人的下单，甚至付款的性质才是要约。在这种情况下，网店一方可以不接受购买者的要约而取消订单，不用承担法律责任。

北京法官则认为，网络交易平台以格式条款方式做的这种约定，在实质上改变了当事人的权利义务，对于这种特殊格式条款，商家没有尽到提醒和通知义务，因此这种约定是无效的。网站标价陈列货物，应该构成要约，购买者拍下商品就是承诺，合同成立而且具有约束力，网店不能单方面取消订单。

对于这个问题，需要注意到网络交易本身的特点，不能简单套用传统民法思维。大多数网络错误标价案件一旦发生，不只是卖一两件商品，而是成千上万。如果都逼迫商家以重大误解为案由，去打撤销官司，可能会导致重大的司法成本以及低效。

个人认为，对于此类案件，必须尊重网络交易本身的特点，个人倾向于上海法官的处理思路。对于一些商家故意地错误标价，吸引流量，让购买者下单，然后大面积取消订单的案例，可以通过市场监管等措施来解决。

关于网络交易，还需要注意到另外一个特点。所有的网络交易都是通过账户进行的交易，这和传统的交易形态很不一样。在网络交易的环境中，买东西的人，在网上只表现出一个交易账户，但实际操纵账户的人和开设账户的人可能不一致，这时候如何认定权利义务的归属，究竟是实际使用人还是开设账户者，就需要注意。前段时间，新闻报道有个小女孩因为迷恋网络主播，用母亲的账户给主播高额打赏，这种行为法律效果的归属、行为效力的认定，非常值得关注。

3. 网络虚拟财产的继承与分割

随着社会生活的电子化，未来法官会面临大量虚拟财产案件。例如网络店铺的转让、继承与分割就是一种类型。网店也是虚拟财产。另外，涉及网络中的游戏装备，丢失被盗时，损害赔偿的定价机制如何参照，对于这些问题，法官的思维方式必须要有一定转变。

有这么一个案例。夫妻双方离婚时，就分割财产，产生的最大争议是夫妻二人一起打游戏时所获得的屠龙刀如何分割的问题。老法官感觉很头疼，不知道如何分割这种虚拟财产。我个人认为，应该把屠龙刀判给最能够发挥其游戏价值的人。法官可以让夫妻当场进行游戏PK，看谁屠龙刀用得更好，就把屠龙刀判给谁，然后根据网络上可以检索到的屠龙刀交易价格，作价估产后进行补偿。

还有个案例涉及数字遗产的问题。一个17岁的男孩因为交通事故死亡，他的母亲知道小男孩生前很多电子照片和日记以及其他个人文件，都放在QQ邮箱和空间里，于是跟腾讯申请移交小男孩的相关邮箱和QQ空间的密码。但网络公司不同意，认为母亲不是账户主体。母亲提出这些资料是孩子留下的数字化形态的遗产，自己作为继承人，有权继承这些数字遗产。

这个问题很复杂，也非常尖锐。作为邮件、网络空间以及网盘等网络服务的提供者，是不是有这样的义务，孩子母亲的诉求，是否可以得到支持，涉及到很多全新的问题，值得研究。个人认为需要进行审慎区分，不能过于扩大数字遗产的范围，需要平衡和兼顾好网络服务提供者的相关利益，否则可能会导致网络服务提供者服务义务的永久化。

4. 数据争夺案件的处理

电商平台运营者现在越来越关注通过收集和掌握数据来分配商业资源，这是最根本的。淘宝为什么那么赚钱?主要是因为淘宝平台上聚集了几百万、上千万的电商，但电脑或手机的屏幕所能展示的信息毕竟是有限的，你想要被人点击到，取决于被点击的可能性。

这和线下的实体店是不一样的。比如你的实体店开在南通的工农路上，无论如何，总会有人经过你那里，除非把路封掉，否则你可以转化为商业机会的人流量，完全是有保障的。

但在网络上就完全不同了。如果你的网店排在50页之后，基本上相当于这个店根本不存在，因为没有人会点击到50页之后再去下单。在这种情况下，所有的人都要努力往前排，获得流量。因此形成饱和式的竞争，所有人都要花最高的价格向淘宝平台买流量，买被点击、被潜在的购买者检索到的可能性。这其实就决定了淘宝基本的商业模式：卖流量，变相地做广告。

当然，这是针对普通的货品的市场。对于特殊商品而言，由于存在细分的市场，与其相关的关键词会比较独特。写长点，通过定向搜索能够找到它。在这种情况下，它买流量的需求就会小一些。

总的来讲，在平台模式之下，数据控制一切。顺丰之所以不同意被菜鸟物流所控制，也是因为这一点。顺丰为什么有底气去反击?主要因为他有自己比较强大的物流数据体系，所以顺丰敢于说不。其他的中小物流商，靠着平台提供的流量来接单，根本没有底气对平台运营者说个不字。

最近一个事例，让我有特别深的感受。这就是华为和微信的数据搜集之争。这个争夺发生在软件服务者和硬件提供者之间，是一个新的趋势。在传统的PC时代，涉及数据收集的问题，一般来说，没有硬件提供者什么事：你在家里用个人电脑上淘宝买东西，联想电脑会对你提出什么数据收集的请求吗，基本上不存在。以前硬件提供者基本上处于数据争夺战之外，但华为和腾讯的这次争夺突破了传统形态。我们不能再简单地认为华为就是个手机制造商。华为现在认为自己也是一个硬件软件综合服务提供者了。

你用华为手机及其运行系统的时候，华为认为他可以搜集在手机里发生的一切机主活动的数字痕迹，包括你的微信聊天记录、支付记录等等。这时候，微信就不乐意了。如果这样的话，微信相当于在给华为打工，至少是被迫与华为分享用户数据。微信现在提出反对意见。但从纯粹技术的层面上看，微信其实很难反抗。

假设华为以后设置一个收集信息的同意按钮，你不同意它进行数据收集的话，你的手机系统就启动不了或者会被屏蔽。因为在技术环节上，华为控制着前端：你首先要有一个硬件，才能运行一个软件。这个事例是典型的硬件与软件融合问题，二者都重要，硬软界限不再分明，都要从数据收集的大锅中分得一杯羹。

对于这个现象，我写了一个很短的评论，发在微信朋友圈。我说华为以后不再认为自己是个靠卖手机赚钱的公司了，他已经意识到，这不是最关键的商机，重要的是华为把手机做得非常非常好，如同苹果一样，引导很多人来用，然后我就顺便把手机上发生的所有信息都搜集过来，这才是最大的商业价值所在。

但是硬件厂家这么做，势必引发诸如微信之类的软件服务提供者的激烈反抗。可能的出路就是，硬件软件形成战略联盟，一体化。我个人认为，在未来，腾讯和淘宝很可能会开发自己的定制手机，开发特殊版本的微信，你必须用这个手机来装，手机送给你免费用，不要钱。这相当于我以这种变相的代价，来获取搜集你数据的权益。

即使微信或者淘宝不自己开发手机，也可能有强大的驱动，直接收购手机生产厂家。这样做到肥水不流外人田。如果这个预测落实，将来我们每个人的皮包里可能会装5个手机，华为的、苹果的、微信的、淘宝的、滴滴的……，然后想用微信的时候用微信手机，想用淘宝用淘宝手机。但这样也会有很大的画地为牢的问题，国家可能会干预，限制这种割据的做法。但是数据争夺战的趋势就是阵地前移，前移到浏览器、输入法甚至路由器。这方面的例子太多了。

最近舆论也高度关注人工智能相关的法律问题。国家层面上也重视人工智能的发展。《法律科学》不久前发表了腾讯研究院的学者的文章，论述了人工智能的民事责任问题、过错问题、因果关系的问题等等，论文最后提出来通过社会保险的方法，来分散风险。

任何开发人工智能的人或机构，要为人工智能造成的损害买保险，人工智能造成的损害以保险的方法来社会化、平均化。这个思路当然有其价值，但是将来这个趋势不是那么简单。因为当涉及人工智能本身制造人工智能，出现二代、三代甚至四代智能体的时候，制造者的角色已经淡化了或者说模糊了。技术的发展在这个方面的确对我们提出了很多挑战。

5. 互联网不正当竞争

再来给大家来讲一个互联网企业怎么往前端抢占阵地的案例。我对这个案例一直保持高度的关注。因为我认为这是一个典型的技术迭代发展，需要突破认知的案例。

大家知道，中国人用电脑，可能90%是用搜狗输入法，但搜狗其实也是搞搜索引擎服务的，但是搜狗的搜索引擎在市场占有上，远远比不上百度的占有率，它和360差不多，一直不温不火的。搜狗为此很着急，它怎么办呢?它就着力研发了一个新技术，新技术一方面是提升旧技术，另外一方面是合成各种服务。具体来说，它在搜狗输入法的基础上，整合了搜索服务的技术。这个新产品大家可以下载使用，叫“灵犀”，也就是“心有灵犀一点通”的意思。

这个产品强大到什么程度呢?比如说，我们在个人电脑正常的word界面上写文章，比如说，你拼写“德国民法典”，你就出现了这5个字，你可以把它上屏，让它成为你word文章里的字，但同时，它也是检索关键词。你只要点击搜索，搜狗搜索的结果就都出来了。

这样的技术比传统的搜索技术进步太多了。在传统的技术之下，你想进行搜索，得关掉word界面，打开一个浏览器，进入互联网界面，然后进入一个搜索服务商，比如百度的页面，然后输入“德国民法典”，你才能进行检索。灵犀整合了输入法和搜索功能后，可以随时一键搜索，这是很高明的技术。它这个技术开发出来后，市场份额增加明显。因为的确使用起来特别方便。

但是在开发这个产品的时候，就预估到百度会来打它，因为这对百度的搜索服务形成一个巨大的挑战。结果灵犀输入法开发出来以后，百度果然向法院起诉，认为灵犀产品属于流量劫持，构成不正当竞争。

但其实百度的说法是不能成立的。融合了搜索功能的输入法，在绝大多数情况下，都不可能导致混淆。比如说，我用这个搜狗输入法跟人通过qq来聊天、写文章，网站购物，写邮件，打游戏，在这些情况下都不会发生混淆问题。

唯一可能发生混淆的场景就是：我刚好用搜狗输入法在百度的页面上进行输入的时候，我本来想用百度搜索的，但实际是在用搜狗的搜索服务。百度认为，这种情况下，发生混淆了，误导了用户，属于流量劫持，于是提出不正当竞争的诉讼。但是，如果我们仔细研究分析这个问题，就可以发现，不能以老眼光来看待新技术。不要以为搜狗只是输入法，它现在也是使用了新技术，集合了输入法和搜索功能的新程序，它不是单纯的输入法。

可能发生混淆的场景只是输入法运用的几十个场景中的一种，不能因为这唯一的一种可能的混淆，而认为它就是为了混淆而开发这个产品的。我们需要看这个产品的主导性的功能是什么。在什么场景之下，使用输入法是用户自己的选择，其实搜狗输入法的开发者也不能控制。

所幸的是，处理此案件的法官基本上接受了这样的观点，注意到这是一个典型的通过技术进步来进行竞争的案例，没有判搜狗的这个产品构成流量劫持。法院在这个问题上还是比较明智的。有人问，那百度怎么办?很简单，跟搜狗竞争就可以。你开发出一个比搜狗输入法更厉害、更加方便和智能的输入法，这是百度的唯一出路。

这就是典型的往前端竞争。从输入法这个层面来讲，可以说是最前端了，因为人机互动，你必须用输入法，搜狗就把搜索功能直接嵌入到最前端的“输入”这个环节了。但是以后可能会有更加前端的，例如在路由器那个层面，你就开始植入，那比输入法更加前端了。

互联网技术的进步和发展日新月异，这样必然会引发很多很新的法律问题。像猎豹浏览器屏蔽优酷广告的案件，也是比较典型的。法院在处理的过程中，也是非常慎重的。我们通过与法官的交流，感觉到法官的作用和影响越来越大。大到什么程度?北京海淀法院或者北京知识产权法院的一个判决，分分钟能够决定一个商业模式的生与死。它就有这么大的影响！

讲到这一点，在座的各位法官朋友，我要给大家鼓一鼓劲。未来在高科技、互联网领域的国家立法不会这么快、这么细地来关注这些新问题。立法滞后，司法就必须跟上。国外像美国，也是如此。

立法回应新问题通常是很慢的。这就导致法官在中国的社会治理中，要发挥越来越重要的作用。但是，责任越大，压力也越大。因为你的影响力大的同时，社会对你提出的要求也越高。

像北京的一些法官，我跟他们交流时，发现他们压力的确很大，很多都是新问题，根本没有现成的答案。一些新的问题出现后，他们要作为使用者，先去亲身体验一下。对于一些社会关注度非常高的案件，例如体育赛事转播权案件，法官对于判决后对产业的发展究竟是好还是不好，是保守还是激进，不是特别有把握，但是社会又在等他们这个判决，他们就必须要不断学习。有些法官真的是学习型的，我很佩服他们，他们有时对有些新问题钻研的深入程度，让我们都自叹不如。

6. 直播平台的知识产权问题

举一个现成的例子。现在有很多网络直播平台，其中最火最有人气的是游戏直播。喜欢游戏的人并不都是喜欢自己打游戏，就像有些人看别人钓鱼能看一天，而自己却没那个耐心去钓鱼，看别人高水平地打游戏，比自己打游戏还开心。这样，游戏平台会找一些水平特别高的人，游戏打的赏心悦目，比大片还好看，特别吸聚人气，几百万的人都去看这个直播平台，流量巨大，所以广告之类的就很有价值了。

游戏直播的商业价值被挖掘出来后，各方面就开始争夺了。游戏开发商心理最不平衡，心想我开发一个游戏才赚多少钱，现在打我开发的游戏给别人看的人，以及搞直播的平台，一天赚几百万，我也要从中拿点钱。于是游戏开发商就找理由：他说我是开发游戏的人，我对游戏过程中的每一个游戏画面都有著作权。没有经过我的同意，你们不能直播我的游戏画面。要我同意你们直播，就需要你们付费。

但游戏开发者对游戏的著作权，是不是可以延伸到游戏的每一个画面呢?如果可以延伸到每个画面，没经过同意直播相当于播放，那就是侵犯著作权。为此已经发生了好几个案件来争夺这一块的商业利益。这个问题，以前大家肯定做梦都想不到。所以我根本不相信，《著作权法》对这个问题有现成的回答。游戏画面是怎么组合起来的?它是打游戏的人根据自己的策略打出来的。游戏开发者主张游戏画面的著作权，实际是想从游戏直播这个商业模式中获利，分取一杯羹。

那么他们的诉求是不是有道理?我真的不知道。但是案件打到法院去了，法官必须回答这个问题。办理案件的法官，虽然不是个游戏的爱好者，但也要先打打游戏，再去看看游戏直播平台，深入了解一下，为什么有人喜欢看游戏直播，再来琢磨和研究应该保护还是不保护。

这个例子说明，新的商业模式无时无刻不在向法官提出新的挑战，新的课题。虽然从目前来看，北京的法官遇到此类问题比较早，比较多，但其实慢慢地，全国各地的法官都会遇到这些问题。刚才与法官交流，有人提出了网络交易平台推出的“一元购”商业模式的合法性问题。有法官提出了游戏服务商因为玩游戏的人违规，关闭其账号，于是当事人到我们的法院起诉，提出的诉求是解封游戏账号。法官对于这种诉求的定性，甚至法院是否应该受理，最初感觉都比较困惑。

互联网时代总是会给我们法官提出一些很新、很有意思的话题。这既是机遇，也是挑战。无论如何，我们都不可能回避，只能面对。在这种情况下，如果不及时学习更新我们的知识体系，就可能会力不从心，甚至会以老眼光来看待新问题，最终效果也不会好。所以，终身学习，应该是我们这一代法官的基本要求。

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