秘塔解析：从奥迪广告翻车看广告合同常见争议点
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本文作者：秘塔法务部
在当今的消费环境中，各类产品充分竞争、宣传途径充分开发。无论是已经占据了一定市场份额的“大牌”，亦或是新生企业，都聚焦于如何通过广告让品牌形象给用户留下印象、从而实现获客的最终目标。
在需求市场的催化下，也产生了很多专门负责广告制作、发布的广告公司，除此之外，各类社交、通讯平台也都凭借着其用户流量，纷纷进军广告发布行业。
广告业务中涉及多重法律关系，相应产生了众多争议点。本文中，秘塔将根据实务中高发、常见的争议，对广告制作和发布合同的相关问题进行分析，并从合同制订的角度提出建议。
广告或短视频本身并不属于著作权法第三条所列明的受到保护的作品，但其表现成果无疑是受到著作权保护的——文案属于文字作品，最终呈现的视频则属于视听作品或录像制品。
广告内容可能会对广告制作者以外的第三方的人格权或知识产权构成侵害，相应的侵害赔偿由哪一方来承担？这是在广告制作、广告发布合同中都应注意的问题。
根据案例调研，除了上述知识产权相关争议之外，人格权相关案件占所有广告合同争议的比例也相当高，并且逐年增加。
以某影视界人士A和某食品厂商B案为例，A代言并拍摄了B的宣传广告，对于自己的形象授权约定了期限，但是未明确授权的具体权利类型，也未明确约定为了制作广告所提供的素材的知识产权。在约定期限后，B以A当时提供的素材为基础稍作修改后继续作为宣传广告，由此引发争议。
有鉴于此，我们建议，在订立广告发布合同时应明确以下内容：
明确授权内容和使用范围：特别是姓名权、肖像权、署名权等和人身密切相关的权利，须注意授权时间和使用地点。
明确归属：对于广告主提供的物料、素材，尤其是涉及代言时，各类影像、著作的知识产权，应在合同中确定归哪一方所有。并且随着广告的复杂化程度日益增加，往往在素材和最终成片之间还有着很多版本，这些“半成品”，在未来稍加更改、甚至原封不动就可能成为另外的“成品”，因此更需要对其知识产权和涉及的人格权等相关权益加以明确约定。
明确第三方侵权的责任承担主体：对于如果由于广告内容（需要区分是由哪一方提供/产出的内容）导致第三方侵权索赔，相应的责任如何分配的问题应有所考虑，即由谁来承担、如果其他方垫付如何追偿、追偿情况下是否还须赔偿垫付方因此支出的必要费用（诉讼费/律师费/差旅费等）。
▲MetaGO智能模板条款示例
广告发布效果
广告发布的目的在于通过广告获得相应的商品、服务以及品牌本身的宣传效果。一条广告看上去设计得再精巧，如果所产出的宣传效果不尽如人意，那对广告主来说这条广告很难被视为成功。
很多广告主想要通过在广告合同中大量设定广告要素（包括广告类型、长度、载体、发布平台等），以期间接地对广告投放效果进行把控，却往往忽略了对于广告发布效果本身，在合同中进行直接、详细的约定。
经过调研，我们发现，有约40%的广告发布合同相关争议与约定广告效果的条款不存在或不合理有关。例如在某游戏广告发布争议中，广告主对于广告效果十分不满意，并因此拒绝支付剩余服务费，而广告发布方则认为广告已经投放完成，合同中也未明确约定任何效果指标，因此甲方应全额支付服务费。
有鉴于此，我们建议，在广告发布合同中：
对广告发布效果的约定尽量详细：应该从广告的阅读量、点击量、主页访问量、咨询量（获客量、转化量等等）等多个维度综合衡量以约定广告发布效果。
对判断广告发布效果依据的数据约定尽量明确：根据合同各方的技术情况、资源情况等协商确定数据监测责任方、或可以考虑请第三方机构对广告发布效果进行测评，这样更加公正客观、数据也更有可信度。
对违约的认定标准以及计算方式约定尽量合理：比如在多数据衡量下，约定某几个关键数据未能达成到何种比例、对应何种效果？例如，如果仅是个别效果数据的少量未达成，不建议直接约定解除合同，可以相应约定限期完成、一定比例的违约金或降价。
在某个限定的区域内，只有一家公司能代理广告主的广告，就是独家广告代理。然而，很多广告合同在签订时对于这方面的问题没有约定或约定不明，导致争议频发。
经过调研，我们发现，有关广告独家代理问题的争议，占案例总数的约10%，其中不乏很多著名公司、IP。
以凤凰卫视与北京金卡尔广告公司案、“爱情公寓”品牌授权广告宣传案、广西某营销策划有限公司与桂林某报社广告合同纠纷案等为代表的一大批案例，都出现了双方因对于独家代理的相关问题约定不清，导致广告主在后期将部分广告业务交由第三方代理时，原来负责代理的广告公司对此持有异议并提起诉讼。
有鉴于此，我们建议，在订立广告合同时，对广告业务是否为独家代理作出明确约定：
确定是独家代理的，应在合同名称和合同主要条款部分点明。
广告业务复杂或确实难以交由独家代理的，应在合同中对此情况做出说明并经签字方确认；涉及跨区域甚至跨经济体宣传的，应对于广告代理的区域做出明确界定，防止出现几个“独家代理”之间地区重合导致争议的情况。
无论是何种情况，均应明确代理期限。
此外，从广告公司的角度出发，鉴于一旦发生有关广告代理权的相关争议时往往难以证明实际损失，可对该类事项考虑设置相对较高额度的违约金。
综上所述，广告发布因为涉及几乎各行各业，且有主体多、专业化程度高、直面社会大众、行政规制力度大等众多因素叠加，十分复杂。
订立广告合同时应对合同条款审慎考虑、详加斟酌，把握好广告投放效果、广告所涉知识产权和人格权、独家代理问题等主要潜在争议点，从而最大程度地降低争议发生的几率，最终达成双方满意的结果，实现合作共赢。
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