案例评析 | 从“恋舞”商标侵权纠纷案看证据出示令制度和举证妨碍制度的运用

导语：被控游戏的运营方，理应掌握相关游戏的收入数据，如其拒不提供，则存在刻意隐瞒游戏收入的主观故意。法院可参考原告的主张和提供证据的情况，确定侵权赔偿数额。

供稿：刘强

判决书原文请戳（2019）沪73民终130号

在商标侵权案件中，权利人的实际损失往往难以确定，其通常希望根据被告的侵权获利确定赔偿金额，但又往往难以获取被告的销售数据。针对这种困境，《商标法》在2013年修订时，在第63条第2款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”这就是商标侵权案件中的证据出示令制度。

上海点点乐信息科技有限公司与上海犀牛互动网络科技有限公司、上海畅梦移动网络科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中（二审案号:(2019)沪73民终130号），二审阶段上海知识产权法院运用证据出示令制度，大幅调高了侵权判赔金额。

原告点点乐公司系“恋舞”“恋舞OL”商标的商标权人，上述商标核定在计算机网络上提供在线游戏等。点点乐公司的《恋舞OL》自2013年8月起开始运营，2014年该游戏收入5,300多万，2015年1.1亿。截止2018年该游戏在各应用商店的下载量共计4,363万次。此外，点点乐公司还在各大网站、视频平台投放《恋舞OL》广告。

《梦幻恋舞》首次发表日期为2016年1月15日，被告畅梦公司、犀牛公司是被控侵权游戏《梦幻恋舞》的运营方和技术支持方，该游戏与《恋舞OL》游戏在类型上相同，均为炫舞类游戏。两被告除了使用“梦幻恋舞”作为游戏名称外，还在游戏界面及各种推广宣传中使用“梦幻恋舞”字样。

一审法院认定，被告犀牛公司、畅梦公司将包括“恋舞”文字的“梦幻恋舞”作为其游戏名称及在游戏运营、广告宣传等商业活动中使用“恋舞”“恋舞OL”标识等侵犯了点点乐公司的注册商标专用权。

对于赔偿金额，一审法院认为，鉴于本案中，点点乐公司并未提供充分证据证明自己因侵权而遭受的损失，亦未提供充分证据证明侵权人获得的利益。法院综合考虑点点乐公司注册商标的使用情况、商标知名度、点点乐公司的营收及宣传推广力度，犀牛公司、畅梦公司经营规模及侵权情节、持续时间、后果、主观方面等因素确定被告应赔偿20万元的经济损失，并赔偿原告维权合理开支5万元。

原被告均提起上诉。

二审阶段，上海知识产权法院认为，关于本案损害赔偿数额的确定，点点乐公司已经尽力举证，而与侵权行为相关的证据由犀牛公司、畅梦公司掌握，遂依据《商标法》第63条第2款的规定，以证据出示令的方式责令犀牛公司、畅梦公司提交有关被控游戏营收的证据。

畅梦公司拒不提交任何证据，犀牛公司所提交的发票和确认函不能真实反映被控游戏的营收情况。二审法院认为，畅梦公司作为被控游戏的运营方，理应掌握相关游戏的收入数据，但其拒不提供，存在刻意隐瞒游戏收入的主观故意。因此，应参考点点乐公司的主张和提供证据的情况，确定本案赔偿数额。

二审法院考察了四点因素，首先，“恋舞OL”商标的知名度较高，《恋舞OL》游戏2014年游戏收入5,300余万元、2015年达1.1亿余元，截止2018年3月28日该游戏下载量共计4,363万余次。其次，《梦幻恋舞》游戏的下载量较高，各方当事人均确认截止一审判决前《梦幻恋舞》游戏的下载量达300余万次。再次，本案中虽未有明确证据显示《梦幻恋舞》游戏实际的营收情况，但根据点点乐公司运营《恋舞OL》游戏的营收情况，游戏行业利润率相对较高的商业经验，被控游戏的营收亦应较高。最后，在“恋舞OL”知名度较高的情况下，犀牛公司、畅梦公司作为游戏行业的从业者对此理应知晓，但其在运营游戏名称的选择上不仅未予避让，反而使用与“恋舞OL”相近似的标识，其主观攀附点点乐公司商誉，误导相关消费者的意图明显，具有侵权故意。 

最终，二审法院在畅梦公司拒不提交任何营收证据，以及犀牛公司未提交完整营收证据的情况下，综合上述因素确定畅梦公司、犀牛公司赔偿点点乐公司经济损失300万元。

编辑：孙浩翔

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