案例评析｜侵害开源软件著作权的赔偿额的确定

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导语｜

利用开源软件但没有履行开源许可证规定的义务需要承担侵权赔偿责任。法院在判断侵权赔偿额时考虑的因素包括涉案开源软件在整个侵权软件中所起的作用，侵权软件的收益、被告的侵权行为性质、侵权时间等一般软件侵权需要考虑的因素之外，还会考虑与开源软件相关的特定情形，包括相关原告自身履行开源许可证义务的情况、与开源软件平行的商业版本对外授权许可的情况、被告拒不履行开源协议的情况等因素。

供稿：赵云虎、杨宇宙

裁判文书请戳

基本案情：

原告：济宁市罗盒网络科技有限公司（“罗盒公司”）被告：福建风灵创景科技有限公司（“福建风灵公司”）、北京风灵创景科技有限公司（“北京风灵公司”）等罗盒公司认为：自被诉侵权软件上线以来，其用户数量在各第三方手机桌面软件中长期位居前列，占据的市场份额近五分之一。截至公证取证之日，被诉侵权软件已经在各大互联网平台积累了巨大的下载量。其中，有记录可查的包括在“应用宝”的下载量为1642万次、在“360手机助手”的下载量为761万次、在“百度手机助手”的下载量为3117万次、在“豌豆荚”的下载量为1020万次、在“华为应用市场”的下载量为193万次，共计达6733万次。通过游戏及应用分发、广告收入、增值服务付费等盈利方式，被诉侵权软件给被告创造了巨额利益。由于被诉侵权软件的贡献，2018年第一季度仅被告福建风灵公司即实现主营业务收入9,411，988.11元。福建风灵公司、北京风灵公司认为：一、涉案代码所实现的“双开”功能较为简单。涉案软件为比较大型的软件程序，涉案代码仅占非常小的比重，实现的功能也为辅助功能。去除该功能后对被告福建风灵公司和客户并没有任何影响。因此，涉案代码在涉案软件中的技术贡献度微乎其微。原告承认涉案软件较为简单，事实上涉案软件所实现的功能属于“双开”功能（指在点心桌面应用上可直接点击打开APP，而不用下载），有大量的替代代码库可以实现。而被诉侵权软件“点心桌面软件”的主要功能包括支持多点触控手势、黄历天气、一键清理、壁纸管理、电池管理、应用管理、运行管理、文件管理、铃声管理、存储管理、备份管理、来去电显示、屏幕循环切换、滑屏特效、百度快捷搜索、语音搜索（部分支持语音识别功能的手机）等手机应用技术。涉案软件的“双开”功能在被诉侵权软件中只起到辅助作用。整个被诉侵权软件总文件数量达到45330，而涉嫌侵权的总文件数量仅为599，占比仅1.32%。被诉侵权软件（2016SR119892）是2013年11月13日首次公布，登记批准日期为2016年5月26日，那时代码和功能上不可能使用任何涉案软件，当即取得了良好的市场效果。目前被诉侵权软件也没有继续使用任何涉案软件，消费者感受没有明显的变化。可见，无论是从技术上还是商业上来看，涉案软件对被诉侵权软件的贡献度都是极低的。二、涉案软件的下载和使用并没有收取费用，对涉案代码的双开功能也没有额外收费。被告福建风灵公司的盈利能力有限，不存在原告所说的巨额侵权所得。从原告提供的证据看，手机桌面软件的主要盈利来源包括游戏及应用分发、广告收入、增值服务付费等，没有任何证据证明涉案代码的使用能够为被告福建风灵公司带来盈利。并且从原告的下载和使用过程来看，被诉侵权软件的下载和使用均为免费的。原告提供的《2016-2017中国手机桌面行业研究报告》的数据非常过时，被告福建风灵公司那时的成就也与涉案软件没有任何的关联。但正如该报告的预测，“第三方手机桌面应用曾经的产品优势正在被手机原装桌面和操作系统消除，用户使用第三方手机桌面的意愿因此不断下降”。近年来，被告福建风灵公司的盈利能力不佳，2018年第一季度，净利润仅为384000元，不存在原告所称的巨额侵权所得。三、再退一步说，有原告针对“商业版”涉案软件对外宣称的许可费用可供参考，并且该费用还包括沟通、开发、上架等多种工作。原告的巨额索赔没有任何事实和法律依据。原告通过号码为1*****的QQ（自称“张璐”），对外发布商业版涉案软件的价格表，该QQ与原告提供的GitHub上联系人QQ号、电话号码等信息一致，其发布的信息可以代表原告。从价格表可以看出上架一款App的价格为1年30万元（3年50万），并且该费用包括“获取VirtualApp商业授权后可得到商业版代码、说明接入文档、微信和QQ群全年技术支持”。被告福建风灵公司所使用的开源版的合理授权费用（不含原告任何技术支持等服务）不可能超过每年30万，从被诉侵权软件相关版本发布日2018年6月28日到原告起诉的日期2019年5月27日，涉嫌侵权时长仅为11个月。原告提出的巨额索赔缺乏事实与法律依据。

法院意见

一审法院深圳市中级人民法院认为：关于赔偿问题，原告主张以被告福建风灵公司、被告北京风灵公司的侵权获利来计算。鉴于开源许可协议缔约方式和缔约主体的特殊性，导致违约或侵权行为更具隐蔽性，相应法律责任的承担应有助于敦促缔约方诚信履行开源义务，确保开源社区规范、持久的发展。开源软件大多都是免费的，但授权人付出的开发成本是必然存在的，按照侵权获利来承担赔偿责任更为公平合理。对此，本院综合考虑下列因素：1. 涉案VirtualApp在侵权软件中所起的作用。在VirtualApp开源代码的帮助下，用户通过侵权软件“点心桌面”App(V6.5.8)获取的第三方手机应用可以实现免安装直接运行。虽难以评判具体的技术贡献度，但无疑有助于侵权软件用户获得更好的体验和增强下载的意愿。2. 侵权软件在各平台的下载次数多达数千万，被告可通过侵权软件引导用户下载其他开发者提供的APP，接受APP提供商的利润分成；另通过增值服务收费、广告收入等多种盈利模式实现流量的变现。3. 被告福建风灵公司、被告北京风灵公司在2017年度、2018年度的相关财务数据。4. 原告履行GPL3.0协议的情况及Virtual App商业版本对外授权许可的情况。5. 被告的侵权行为性质、侵权时间及拒不履行开源协议的情况。6. 维权合理费用。原告提交了鉴定费、公证费的票据，本院予以支持。律师费虽未提交相关证据，但确有委托律师出庭且本案涉及的争议较复杂，对其产生的费用将酌情考虑。综上所述，法院酌情确定赔偿数额为50万元。原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用，计算在赔偿损失数额范围之内。

案件启示

法院在考虑侵权赔偿额时，除了考虑了被告的侵权情形外，还考虑了原告自身对于开源许可证义务的履行情况，这就要求权利人在积极维权的同时，也应当认真履行开源许可证义务，否则将影响到赔偿额的主张。

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