案例评析｜侵权人对外宣称的经营规模可作为损害赔偿的计算依据
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导语
专利权利人主张以侵权人对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据，侵权人抗辩该经营规模属于夸大宣传、并非经营实绩，但未提交证据证明其实际侵权经营规模的，人民法院可以依据该对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据。
供稿：唐汝衡、裴一歌
编辑：唐汝衡、裴一歌案情简介
福州百益百利公司系专利号为201320534267.X、名称为“结固式锚栓”的实用新型专利权利人。福州百益百利公司认为，上海点挂公司及其法定代表人张某某侵害涉案专利权，故向上海知识产权法院提起诉讼，请求判令其停止侵权并连带赔偿损失及维权合理开支250万元。一审法院认为，被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围，但上海点挂公司及张某某的抵触申请抗辩成立，故判决驳回福州百益百利公司的诉讼请求。福州百益百利公司不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，有关抵触申请抗辩不能成立；可以认定具体实施侵权技术方案的上海点挂公司和提供该技术方案的张某某共同实施了侵害涉案专利权行为；福州百益百利公司主张以上海点挂公司和张某某对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据，上海点挂公司和张某某虽抗辩该经营规模属于夸大宣传，但未提交证据证明其实际侵权经营规模。
裁判要旨
本案中，百益百利公司主张点挂公司与其法定代表人张守彬共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，依据为点挂公司以张守彬“点挂专用抗拉拔保护锚栓”实用新型专利的名义对被诉侵权产品进行宣传推广，宣传展示被诉侵权产品应用的工程案例，宣称累计施工面积已达200万平方米以上。并且，点挂公司与张守彬共用同一微信账号，点挂公司指定张守彬账户为被诉侵权产品专利使用费缴费账户，点挂公司与张守彬存在经营混同。此外，张守彬作为点挂公司的唯一股东，对公司债务应承担连带责任。点挂公司与张守彬则抗辩称被诉侵权产品仍处于技术推广层面，实际施工中并未使用。
经审查，本院认为，根据百益百利公司提交的现有证据，可以证明点挂公司、张守彬共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为。具体理由如下：首先，百益百利公司提交的点挂公司宣传册以及点挂公司在美篇网、官方网站等互联网渠道的宣传推广资料，可以证明点挂公司于2017年5月开始积极推广被诉侵权产品即存在许诺销售行为；点挂公司自称将被诉侵权产品作为实用新型专利技术大量应用于外墙装饰工程项目中即点挂公司存在制造销售行为；张守彬作为“点挂专用抗拉拔保护锚栓”实用新型专利权人，与点挂公司共同实施了上述侵权行为。其次，点挂公司在美篇网、官方网站等互联网渠道的宣传推广资料展示了大量已完工工程案例，可以印证点挂公司关于被诉侵权产品大量应用于外墙装饰工程项目的宣传属实，点挂公司关于实际施工中并未使用被诉侵权产品的抗辩主张，与事实不符，不能成立。最后，百益百利公司提交的点挂公司副总经理陈某金微信聊天记录和微信朋友圈历史记录，可以印证点挂公司宣称的“点挂安装技术，我们已经进入第三代”并非技术推广层面，而是存在实际施工行为。点挂公司对此虽不予认可，但并未提交反证证明其实际施工使用的锚栓与被诉侵权产品不同。综上，百益百利公司提交的现有证据已经形成完整的证据链，可以证明点挂公司和张守彬共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，点挂公司和张守彬应承担停止侵权、赔偿损失等民事侵权责任。
本院认为，根据专利法第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
本案中，百益百利公司主张点挂公司和张守彬连带赔偿其经济损失及合理维权费用共计250万元，理由如下：1.点挂公司和张守彬在原审诉讼中仍继续实施被诉侵权行为，主观恶意明显；2.点挂公司和张守彬假借专利许可之名，行专利侵权之实，侵权行为极具隐蔽性；3.被诉侵权产品是点挂公司和张守彬制造、销售、许诺销售的唯一锚栓产品（即第三代技术）；4.点挂公司自称与国内外知名大型装配式建筑企业、地产企业合作，在全国范围内实施被诉侵权行为，累计施工面积达200万平方米以上；5.点挂公司和张守彬推销专利使用费10元/平方米，没有税票的情况下，安装费210元/平方米，其获利巨大；6.百益百利公司损失巨大。百益百利公司主张按照现行板材规格，每平方米板材所需被诉侵权产品平均用量约为5根，点挂公司和张守彬侵权获利计算方式有两种：一是根据张守彬专利使用费计算：200万m2×10元/m2=2000万元，二是根据安装费计算：64.5元/m2（安装费利润）×200万m2×70%（锚栓专利贡献率）=9030万元；百益百利公司涉案专利产品单价分别为3.57元、3.27元，每根成本为1.5元，利润率为55.5%，专利贡献率为100%，百益百利公司实际损失计算方式为：5根/m2×200万m2×3.37元/根×55.5%=1870.35万元。故百益百利公司主张250万元赔偿未超出上述金额，应当得到全额支持。
经审查，百益百利公司上述计算方式依据的数据不尽准确。首先，因点挂公司和张守彬推广的点挂安装技术产品还涉及其他专利配件，故其“专利使用费10元/平方米，没有税票的情况下，安装费210元/平方米”的专利使用费报价不能直接认定为被诉侵权产品技术方案的专利使用费和安装费，故难以据此准确计算点挂公司和张守彬的侵权获利。其次，百益百利公司未提交证据证明其专利产品利润，故难以准确计算得出其实际损失。此外，百益百利公司亦未提交专利使用费证据。在此情形下，百益百利公司因被侵权所受到的实际损失难以确定，本案应结合双方当事人的举证事实对点挂公司和张守彬因侵权所获得的利益进行认定。本案二审询问时，点挂公司和张守彬明确表示不提交被诉侵权产品销售数据和财务账册，故本案可以根据百益百利公司的主张和提供的证据认定点挂公司和张守彬的侵权获利。点挂公司和张守彬在原审中对百益百利公司提交的专利产品增值税发票认为是单方证据，不予认可。本院认为，百益百利公司提交了增值税发票原件，其真实性可以确认，因点挂公司和张守彬并未提交被诉侵权产品销售单价，故本案可依据百益百利公司专利产品销售单价计算点挂公司和张守彬侵权获利。
本院认为，根据已查明的事实，本案可以确认的是：被诉侵权产品是点挂公司和张守彬积极推广的所谓第三代点挂安装技术产品配件，点挂公司和张守彬在2017年宣称其累计施工面积已达200万平方米以上，且其通过宣传册和官方网站对相关工程案例进行了宣传展示，点挂公司副总经理在2019年2月24日仍通过微信朋友圈对第三代点挂施工工程进行宣传展示。点挂公司和张守彬对上述事实虽持有异议，认为200万平方米为夸大宣传，相关工程案例为借鉴合作方的案例，且相关工程并未使用被诉侵权产品。但是，点挂公司和张守彬并未提交有效反证证明其实际施工量，其主张夸大宣传依据不足；点挂公司和张守彬亦不提交其实际使用的锚栓配件，其主张未使用被诉侵权产品与事实不符，不能成立。本院对点挂公司和张守彬上述异议不予采纳。在以上事实基础上，参考百益百利公司主张的每平方米所需被诉侵权产品平均用量约为5根、专利产品销售单价为3.57元、3.27元不等以及合理利润率认定赔偿数额，点挂公司和张守彬侵权获利应不低于250万元。综合考虑点挂公司和张守彬经营规模，因其侵权时间长、侵权范围广、侵权恶意明显，以及百益百利公司为本案支出的律师费、公证费等合理维权费用等因素，本院依法对百益百利公司主张的250万元赔偿数额予以全额支持（含合理维权费用24000元）。
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