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导语
发包方在合同中要求施工方明确按照专利方法实施的，虽然直接实现专利技术方法行为的是施工方，但是发包方的行为决定了最终施工技术方案的实施；应当认定双方之间存在使用专利方法的共同意思，双方构成共同实施使用专利方法的行为。
供稿：戚海洋，艾可颂
编辑：戚海洋，艾可颂上诉人青海绿大生态治沙有限公司（以下简称绿大生态公司）、青海乌兰盛隆农林有限公司（以下简称乌兰盛隆公司）因与被上诉人天峻县林业和草原局（以下简称天峻县草原局）、青岛信科达工程咨询有限公司（以下简称青岛信科达公司）侵害发明专利权纠纷一案，分别不服青海省西宁市中级人民法院于2019年11月28日作出的（2019）青01知民初18号民事判决，向本院提起上诉。绿大生态公司上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判支持绿大生态公司对乌兰盛隆公司、天峻县草原局的全部诉讼请求。2．本案全部诉讼费用由乌兰盛隆公司、天峻县草原局承担。事实和理由之一：（一）天峻县草原局的行为构成与他人共同实施专利号为ZL201310524933. 6、名称为“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的直接侵权行为，应当承担侵权责任。本案的争议焦点问题：（一）乌兰盛隆公司使用涉案工程施工方法的行为是否构成对涉案专利权的侵害；（二）天峻县草原局的行为是否构成对涉案专利权的侵害。
（一）关于乌兰盛隆公司使用涉案工程施工方法的行为是否构成对涉案专利权侵害的问题本案中，各方当事人对于乌兰盛隆公司在涉案工程中依照涉案工程作业设计而使用的施工方法落入涉案专利权利要求2的保护范围均不持异议，本院对此予以确认。专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”乌兰盛隆公司在其施工过程中，直接使用落入涉案专利权保护范围的施工方法进行了施工，该行为构成对涉案专利权的侵害。（二）关于天峻县草原局的行为是否构成对涉案专利权侵害的问题关于天峻县草原局的行为是否属于使用涉案专利方法的行为。本院认为，“使用”涉案专利方法的行为不仅仅限于直接实现涉案专利技术方案的行为，而应当结合被诉侵权人的具体行为进行分析判断。本案中，天峻县草原局作为涉案工程的发包方，在涉案工程招标文件中明确记载了落入涉案专利权保护范围的施工方法且明确将实施涉案施工方法作为中标的条件之一，在其与乌兰盛隆公司签订的涉案工程施工合同中亦明确约定“施工单位必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序”。虽然最终实际实施落入涉案专利权保护范围的施工方法的行为人系乌兰盛隆公司，但天峻县草原局在涉案工程招标文件以及涉案工程施工合同中均对投标方／中标方使用施工方法有明确要求，且该施工方法落入涉案专利权的保护范围，实质上系天峻县草原局的上述行为决定了最终施工技术方案的实施。因此，本院认为，天峻县草原局的上述行为系使用了涉案专利方法。此外，从天峻县草原局与乌兰盛隆公司之间就涉案工程进行招标、投标、中标并签订涉案工程施工合同的过程来看，应当认定双方之间存在使用涉案专利方法的共同意思，故应当认定双方共同实施了使用涉案专利方法的行为。