新反法混淆条款中一定影响的理解
2018年1月1日施行的新反不正当竞争法相比旧法而言，具有颇多修改的亮点。其中，新反法第六条混淆条款的规定中，除了删除旧法中假冒注册商标和虚假表示的规定外，还有一个引起笔者一大好奇之处的修改在于新反法用“一定影响”的混淆构成要件替代了旧法中“知名商品特有的名称”的“知名度”要件[1]。而“一定影响”与旧法中的“知名度”要件相比，两者的差异程度到底在哪里？我们或法院怎么理解“一定影响”的真正含义？这对于我们判断市场上所存在的各种搭便车行为是否构成新反法意义上的混淆行为，有着重要意义。
一、新旧反法关于混淆行为规定对比表
新反不正当竞争法 |
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为 |
旧反不正当竞争法 |
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标； （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； （三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 |
A、“有一定影响”即“知名商品”中的知名度[2]
持上述观点的学者认为，“有一定影响”与此前的“知名商品”没有实质性区别，含义是一致的[3]。同时，与商标法禁止市场主体在宣传中使用“驰名商标”字样类似， “知名商品”之类的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故新法统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求[4]。
根据工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”、第四条规定：“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品”。
因此，“有一定影响”，即“知名商品”，即“具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。法院认定一定影响的标准应当结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合认定。
B、“有一定影响”与商标法第三十二条中的“在先使用且具有一定影响的商标”具有类似含义
持上述观点的学者认为，“有一定影响”这一概念出自《商标法》第32条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定[5]。经过本次修订，反法所保护的标识，其本质是未注册的具有一定影响力的标识。商标法主要保护的是已注册的商业标识。反法与商标法各自分别对具有识别能力或功能商业标识提供了相应的法律保护。本次新反法对混淆条款的修订，应当是考虑到了商标法中的一些法律规范，并借鉴了《商标法》的一些概念，包括在限定哪些标识可以获得反法的保护时，采用了商标法第三十二条中的“一定影响”的含义作为其获得保护的要件。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年4月20日）、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第2款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”。
因此，反法中的“有一定影响”，与商标法第三十二条中的“有一定影响”具有类似含义，法院认定一定影响的标准应当考量标识是否有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传。
C、“有一定影响”可以解释为《商标法》第十三条规定的“为相关公众所熟知”的程度和范围
持上述观点的专家认为，《商标法》第三十二条及第五十九条第三款规定的有一定影响的商标，其所有人并不能直接禁止他人作相同近似使用；《商标法》第十三条规定的驰名商标所有人，在相关驰名范围内，可直接禁止他人作相同近似使用。参照新反法对混淆行为的法律责任来看，有权禁止从事混淆行为的主体使用具有一定影响的标识进而造成市场混淆的行为。况且，新《反不正当竞争法》第十八条第一款对经营者违反第六条规定实施混淆行为所设定的行政处罚，与《商标法》第六十条对侵犯注册商标专用权行为所设定的行政处罚基本相同[6]。
因此，新《反不正当竞争法》第六条予以保护的商业标识“有一定影响”的范围和程度，与《商标法》第三十二条以及第五十九条第三款规定的“有一定影响”相比，范围更广、程度更深，应相当于《商标法》第十三条规定的“为相关公众所熟知”。
当然，也有学者指出该观点的推理逻辑并不能成立。首先，商标法第十三条和反法第六条的法律效力却并不相同。《商标法》第十三条第二款的地域范围是全国性的，而《反不正当竞争法》第六条规定的商业标识仅仅在其有影响的地域有效力。其次，即便影响力或知名度的地域范围均为全国，《商标法》第十三条第二款的法律效力还包括禁止他人注册，超过了反法第六条的禁止使用的法律效力，因此，通过法律效力有部分相同推出“有一定影响”相当于“为相关公众所熟知”，该推理是无法成立的，且会造成架空反法第六条的规定[7]。
二、目前司法实践中对新反法中“一定影响”的理解
Disclaimer:下文引述案例之观点并不代表笔者的个人观点，仅用于揣测各地司法机关在目前的认定尺度，仅供学习交流。
A. 上海知识产权法院 (2018)沪73民终222号 “使命召唤商标侵权纠纷及不正当竞争案件”
（二审判决时间：二〇一八年七月二十五日）
二审法院认为“涉案游戏名称《使命召唤》属于有一定影响的商品名称。本案中，动视公司的涉案游戏《使命召唤》于2003年起至今已连续发行了16部，并在美国、英国等地获得了众多奖项和荣誉。2005年起，我国国内多个主流游戏杂志及网络对该游戏进行了大量介绍和宣传。我国知名作家、知名演员、美国好莱坞明星等作为该游戏的代言人出演了宣传片，并在腾讯游戏嘉年华等多个游戏推荐活动中进行了推广宣传。上述事实互相印证，足以证明涉案游戏具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，属于“有一定影响"的游戏商品。且涉案游戏进入中国后，即以《使命召唤》作为其中文名称，经动视公司的长期使用，该中文名称《使命召唤》已经与涉案游戏及其涉案游戏的制作者相关联，成为相关公众区分涉案游戏及涉案游戏来源的主要标识。因此，涉案游戏名称《使命召唤》属于有一定影响的商品名称。”
“一定影响”的认定因素涉及“标识使用时间”、“使用地域范围”、“获奖荣誉情况”、“商业推广宣传情况”、“是否具有区分商品/服务来源的功能”。
B. 福建省厦门市中级人民法院 (2018)闽02民初293号“蒜味虾片不正当竞争案件”
（判决时间：二〇一八年六月十一日）
法院认为，“知名"或“有一定影响"是未注册商业标识受保护的重要门槛，“具体到本案，对于丰裕泰公司请求保护的商品名称、包装、装潢“有一定影响"的认定标准和考量因素，应当考虑涉案“趣莱福蒜味虾片"商品在一定市场范围内的销售时间、销售区域、销售额，进行广告宣传的持续时间、程度和地域范围，受保护的情况等因素，进行综合判断。根据丰裕泰公司提供的证据，尚不足以证明其销售的涉案商品已具有相当的知名度，构成应受保护的商品名称、包装装潢。理由如下：……”
“一定影响”的认定因素涉及“销售时间”、“销售区域”、“销售额”，“进行广告宣传的持续时间”、“程度和地域范围”，“受保护的情况等因素”。（没错，这句话很熟，来源于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[8]）
C. 天津市第一中级人民法院 (2017)津01民初442号“沃尔玛诉天津山姆大叔关于“山姆”特有名称不正当竞争案件”
（二审判决时间：二〇一八年四月十三日）
法院认为，“有一定影响的商品名称，是具有区别商品来源显著特征的商品名称，从本质上是对商业标识性权益的保护……首先，本案中，山姆会员商店提供百货零售服务，服务方式为会员制。山姆会员商店最早于1996年即在中国成立，2017年以前已经成立了15家山姆会员商店，遍布在全国十几个城市，经营时间长，经营地域广。2000年以后，通过门户网站、微博、微信公众号、官方网站等持续宣传山姆会员商店。经过多年的经营、宣传，山姆会员商店提供的会员制百货零售服务知名度不断提升……山姆会员商店建立了山姆与其提供的服务、销售的产品之间的联系。综合上述因素，在中国“山姆”作为服务名称使用在会员制百货零售服务上有二十年的历史，“山姆”已经具有区别服务来源的意义……其次，在有一定影响的服务名称中，具有显著识别特征的特有的名称，使用于特定的服务之上，是相关商业标识性权益获得反不正当竞争法保护的条件。“山姆”、“山姆大叔”在英语中具有特定含义，代表美国国家形象。具有特定含义的词汇，经过长期使用产生原叙述含义以外的，具有标识服务特定来源功能的第二含义的，可以成为有一定影响的服务名称，受到反不正当竞争法的保护。山姆会员商店将“山姆”用于百货零售，并经过长期使用、宣传，已经使得“山姆”在百货零售服务领域产生了第二含义，获得了显著性。“山姆”作为特有的名称，将其与使用该名称的服务联系起来，具有反不正当竞争法上的意义。服务名称与使用该名称的服务互为表里，不可分割。本案中，只有将“山姆”用于山姆会员商店提供的会员制百货零售服务上时，“山姆”才成为标识特定服务来源的名称，被纳入反不正当竞争法保护的范围。”
“一定影响”的认定因素涉及“经营时间”、“经营地域”、“宣传情况”、“标识是否具有区别服务来源的意义”、“显著识别特征（显著性）”、“第二含义”。（视为商标对待，有助于理解）
三、小结
虽然在理论上，各家各路对“一定影响”的含义有着不同的解读，但通过司法案例，我们还是可以看到法院在认定“一定影响”时，还是参照着旧反法中对知名商品之知名度的认定标准进行认定。在“一定影响”的知名度没有进一步的司法解释出台前，按照旧法中的相应标准进行判断和举证，还是目前较为靠谱的理解和操作。
[1]二审稿对经营者擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢等混淆商品来源的不正当竞争行为作了禁止性规定，有的常委会委员提出，仿冒他人商业标识构成混淆商品来源的不正当竞争行为，一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提，建议对此予以明确。为此，三审稿在相关标识前增加了“有一定影响”的限定。参见“十二届全国人大常委会第三十次会议听取了全国人大法律委员会副主任委员张鸣起所作的关于反不正当竞争法修订草案审议结果的报告”，载《人民日报》（ 2017年11月1日）。
[2]新修订反不正当竞争法释评，孔祥俊
[3]新《反不正当竞争法》对新型不正当竞争行为的规制与界定，陶钧（北京市高级人民法院知识产权审判庭），中国工商报
[4]新反不正当竞争法混淆行为条款理解与适用：商业标识的保护范围与条件，何茂斌
[5] 深度解锁《新反法》规制市场混淆的新路径， 何丹，李炳录
[6]新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接问题浅析，黄璞琳
[7]反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析，王太平，袁振宗，《知识产权》2018年第5期
[8]类似意见的案例参见“奥飞娱乐股份有限公司与汕头市澄海区新力星玩具厂不正当竞争纠纷一案一审民事判决书”（2018）粤05民初28号
作者简介
陶 韬
上海市协力律师事务所
知识产权团队
律师
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