刍议网络竞价排名服务中商标侵权问题
文 / 陈琦伟 北京盈科（合肥）律师事务所
本想在输入框内输入“A”搜索A网站，结果却在搜索结果前列出现了B网站链接，此种情况相信不少用户都经历过。这是在网络搜索服务发展的基础上，服务商通过人为调整链接信息的排名顺序而形成的一种全新模式，被称为“竞价排名服务”。“注意力经济”下，竞价排名服务逐渐兴起，成为市场经营者获得关注度与点击量，进而获取更多商业机会的有效营利途径。
实践中，竞价排名服务因商标侵权问题饱受争议。重庆聚焦人才服务公司曾于2017年发现在百度搜索“汇博人才网”“汇博”“汇博网”等词语，结果链接到了前锦网络公司的“无忧工作网”。故诉至法院，认为前锦网络公司未经许可使用其商标进行商业推广，侵犯了其注册商标专用权，要求停止侵权并赔偿损失，且要求百度公司承担连带责任。近日，“我秀”网站经营者广州群歌公司也因认为北京六间房公司把“我秀”等词汇作为关键词进行网络推广构成侵犯商标权，而将其诉至法院。
一、何为“竞价排名服务”
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概述
自然排名搜索服务模式下，服务商事先预设了一定的运算规则，在网络用户输入关键词进行搜索时，根据与用户输入的关键词关联度、匹配度强弱，按照由高到低的顺序在搜索结果中显示出来。竞价排名服务，也可称为“推广服务”或“关键词付费搜索”，是在网络搜索服务发展的基础上，通过人为调整链接信息的排名顺序而形成的一种全新的营利模式。[1] 以“百度推广服务”为例，百度推广的服务方式大致为：用户申请一个百度推广服务管理账号，登陆后注册、修改或删除关键词和网站推广信息，其推广的网站信息将依据用户推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在百度网站等相关页面的特定位置。目前，提供竞价排名服务的运营商主要分为两类，一类是专业的搜索引擎服务商，如百度、谷歌。另一类是信息积聚类网站服务商，如淘宝、天猫、京东等电商网站内部提供的商品或店铺搜索竞价排名。
用户在搜索框中输入关键词后，内心一般会确信搜索结果中排名靠前的链接与自己需要浏览的内容关联性会更紧密，往往没有足够的耐心或者时间去浏览后面的搜索结果。竞价排名服务的购买者通过参与竞拍，取得对特定关键词的控制权，自行选择投放的区域范围和时间，竞价排名服务运营商将竞拍者的链接与该关键词在数据服务器中关联起来，然后将搜索结果中和竞拍者有关的链接人为调整至前列，使竞拍者获得更多的推广和商业机会。竞价排名服务运营商依据竞拍者的标价和搜索用户点击次数计算费用并索取报酬，[2] 对关键词的竞价和点击付费是竞价排名服务的主要报酬来源。
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性质
学界与司法界对竞价排名服务的性质一直存在分歧。有的认为竞价排名是一种信息检索服务，搜索结果中的网页链接是由搜索引擎从海量信息中抓取与关键词匹配的信息而自动生成的技术性结果。有的认为竞价排名实际上是一种广告行为，竞价排名服务购买者的网页信息是人为地经过运营商技术后台对信息搜索结果的再处理，而并不是搜索引擎产生的技术性结果。2016年7月4日国家工商行政管理总局发布的《互联网广告管理暂行办法》认可了后一观点。在该《办法》第三条中将“推销商品或者服务的付费搜索广告”即竞价排名服务规定为互联网广告的一种，并要求付费搜索广告与自然搜索结果进行区分，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。
笔者认为，竞价排名服务符合《广告法》中对于“广告”的定义，即商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。市场经营主体向运营商竞拍特定关键词成为广告主，通过用户浏览搜索结果，达到推销宣传自己商品或服务的目的。事实上，竞价排名服务与拍卖广告位的行为在本质上并没有区别，应属于一种互联网广告行为。
二、设置关键词是否构成商标性使用
竞价排名服务中设置关键词主要分为两类：一类是将他人商标中的文字部分作为竞价排名服务的关键词，同时在用户搜索的网页链接标题、链接描述中使用他人商标，此种情形陶乾教授将其称为“关键词的显性使用行为”。用户在浏览其所需的搜索结果时，一般都会大概看一下各个网页链接的标题及其简述，再决定是否进入该网页，而在标题或者简述中将与商标相关的关键词显示出来往往能够为市场经营者赚取不少用户的点击量。另一类是将他人商标中的文字部分作为竞价排名服务的关键词，但是在用户搜索的网页链接标题、链接描述中不显示关键词，仅仅是竞价排名服务商在后台的设置行为。该种情形与关键词的显性使用行为恰恰相反，被称为“关键词的隐性使用行为”。[3]
根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。设置关键词行为是否用于区分商品或服务来源是认定商标性使用的核心。对于关键词的显性使用行为，其在用户搜索的网页链接标题、链接描述中使用了商标，足以达到识别来源的效果，进而影响用户的下一步点击行为，显然应当构成商标法意义上的使用，对此司法实践中鲜有争议。而针对关键词的隐性使用行为是否构成商标性使用司法观点一直未统一。
在“梅思泰克”案[4] 中，一审法院认为，将他人商标选定为关键词以占据有关搜索结果首位，是对系争商标进行使用的广告宣传行为。二审法院也支持了这一观点，认为被告购买关键词指向自己网站，导致对系争商标所标识的产品或者服务有一定认识的用户访问了被告网站，从而增加被告交易机会，这种以商业性目的利用系争商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问，属于商标性使用。 [5] 而在“慧鱼”案中，北京一中院则认为，将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性使用。此外，在南京的“金夫人”[6] 案和“ETW”案中，法院同样认为，内部使用行为不会使公众将系争标识识别为区分商品来源的商标，不损害系争商标识别功能，不属于商标性的使用。
笔者赞同后一种观点，关键词的隐性使用行为仅仅是竞价排名运营商在后台进行设置，在网页链接及其简述中均不显示出来，用户在搜索结果中并无法通过关键词来识别商品或者服务的来源，内部使用行为不会损害商标所具有的识别功能，不应认定构成商标性使用。
三、用户是否会产生混淆
传统混淆理论认为，消费者的混淆发生在购买商品或接受服务过程中，决定购买行为的那一刻，也被称为“售中混淆”。但“互联网+”时代网络领域侵权案件频发，传统混淆理论已不能完全满足市场发展的需要，混淆理论不断发展，时间范围不断扩大，出现了“售前混淆”的概念。所谓“售前混淆”，是指消费者在最初关注并检索商品或服务时产生了混淆，但在购买商品或服务过程中，可以清楚地认知到商品或服务并非实际商标权人提供。售前混淆主要表现为：一，转移潜在的消费者最初的购买关注点；二，由于消费者错误地认为在后使用商标的商品或服务的提供者与商标权人之间存在某种关联而发生关注点转移，对其最终做出的购买决定产生影响；三，商标权人的商品或服务的信誉使消费者对在后使用商标的商品或服务给予了信任。[7]
其实，对最初检索商品或服务时发生的“售前混淆”，我国司法解释中已经有相关的规定。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在第1条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》中给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。此外，最高院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的，应认定被告具有恶意。可是比较遗憾的是，我国也仅仅对网络域名情境下进行了规范，对于如竞价排名等其他情况下出现的“售前混淆”，并没有作出相应的解释。
用户在搜索自己的目标商品时，原本应是在搜索结果中显示商标权人提供的商品，而竞价排名服务购买者以与他人商标相同或相似的文字作为关键词后，用户的目标商品可能因竞价排名服务而在搜索结果中被后置。用户在看到因竞价排名服务被前置的网页链接标题、链接描述中含有目标商品的商标时，错误地认为排在前列的商品提供者与商标权人之间存在某种关联，是自己需要搜索的目标商品，而放弃自己最初的目标商品，转而直接选择现有搜索结果中的商品。若根据传统混淆理论，由于用户实际作出购买决定时可能已发现提供者并非商标权人，不会产生混淆，因此不会对商标权人的权益造成损害，不构成侵犯商标权。
笔者认为，竞价排名服务中关键词的显性使用行为会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系，影响商标本身所具有的识别功能的实现，而注册商标专用权人因注册商标而获得的利益正是依赖于这一对应关系的建立，应当认定为侵犯商标权行为。而关键词的隐性使用行为因本身不构成商标性使用，不显示在链接标题或是描述中也很难导致用户的混淆，不宜认定构成商标侵权。但是关键词的隐性使用行为是否具有不正当性，违反基本的市场竞争秩序，进而认定不正当竞争仍有待进一步分析判断，在此不予赘述。
四、竞价排名服务商是否应承担责任
上文已论述过竞价排名服务购买商将他人商标设置为关键词，并使用在其网页标题或网页概述中，构成商标侵权。但由于竞价排名服务购买商数量多且分散，赔偿能力相对较弱，所以商标权人进行索赔时经常将目光投向赔偿能力较强的竞价排名服务运营商。
那么，竞价排名服务商是否应承担责任呢？肯定论认为，竞价排名服务商通过竞价排名服务获取高额收益，最终搜索结果是经过其后台人工干预的结果。用户在网页标题和网页描述部分使用他人较高知名度的商标，竞价排名服务商应当知晓，却仍为其提供技术支持，应当承担相应责任。否定论则认为[8]，竞价排名服务提供商在合同中已约定并提醒推广用户不得侵犯他人合法权利，除明显违反国家法律法规的内容应予主动排除外，一般情况下，其对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动审查的义务。在竞价排名服务提供商已尽到合理审慎注意义务，且没有其他证据证明其对于用户在推广业务中实施的商标侵权行为具有过错的情况下，竞价排名服务提供商不构成共同侵权行为，不应承担民事责任。
司法实践中对于竞价排名服务商侵权责任的争议焦点主要集中在竞价排名服务商的审查义务，该问题直接影响其侵权责任的承担与否。在八百客（北京）软件技术有限公司与北京沃力森信息技术有限公司、第三人北京百度网讯科技有限公司等商标侵权纠纷案中，法院认为，竞价排名关键词在特定行业领域的现有市场知名度并不足以导致竞价排名服务提供者百度公司在合理谨慎的情况下对该注册商标能够有所知晓和注意为由，百度公司不构成侵权责任。而在大众交通(集团)股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等案中，法院则认为，三被告未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。
不同法院对竞价排名服务商侵权责任认定标准不一主要在于现有法律未明确界定其审查义务的范围。笔者认为，竞价排名服务商在竞价排名服务中负有展示义务与协助义务。展示义务是基于《互联网广告管理暂行办法》第七条，互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。协助义务是在收到侵权通知后，及时采取删除、屏蔽、断开链接等保障措施。注意义务应与商标的知名度相适应，越知名的商标，其注意义务就越高，反之就越低。在合同中已约定并提醒推广用户不得侵犯他人合法权利，且尽到展示义务与协助义务的情况下，不宜让服务商承担连带责任。
结语
竞价排名服务的出现虽存在不少问题，但相信经过不断的完善和规范，依然可以为服务商带来收益，为中小企业提供发展机遇，让市场主体们享受到“互联网+”所带来的丰厚红利。
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[1] 祝建军：“竞价排名间接侵犯商标权的认定——以‘百度’和‘谷歌’案为例”，《法律适用》，2010 年第 1 期，第64 页。
[2] 陈晓俊：“竞价排名商标侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用”，《电子知识产权》，2009 年第 4 期，第58 页。
[3] 陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，《知识产权》，2017年第1期。
[4] 江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡知民初字第188号判决书
[5] 江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第33号判决书
[6] 南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号判决书
[7] 杜颖：《社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社。
[8] 重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初377号
参考文献
1.杜颖:《社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社。
2.祝建军：“竞价排名间接侵犯商标权的认定——以‘百度’和‘谷歌’案为例”，《法律适用》，2010 年第 1 期，第64 页。
3.陈晓俊：“竞价排名商标侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用”，《电子知识产权》，2009 年第 4 期，第58 页。
4.《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，陶乾，《知识产权》，2017年第1期。
5.重庆市中级人民法院（2017）渝05民初377号判决书。
6.江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡知民初字第188号判决书。
7.江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第33号判决书。
8.南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号判决书。
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