漫谈五官上的知识产权
文/袁博 上海市第二中级人民法院
知识产权，在我们生活中随处可见，以下以人体的视觉、听觉、嗅觉、味觉为角度，以版权和商标权为例，谈谈五官上的知识产权。
一、视觉上的IP
由于人脑获得的外部信息大部分（约83%）是通过视觉，这使得无论是对作品的感知，还是对商标的感知，都以视觉为最。换言之，人们在生活中所感知到的作品、商标，大部分都与视觉有关。例如，在《著作权法》中，规定了九类作品，其中大部分与视觉有关；又如，尽管我国目前允许声音申请为商标，但真正通过注册的数量与其他商标相比在数量上好比九牛一毛。
二、听觉上的IP
（一）听觉上的版权
听觉上的作品，主要表现为音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。实践中，判定音乐作品侵权的一种重要方法是通过音乐旋律进行对比。
从表面上看，组成音乐的各种元素有无限排列组合的可能，似乎音乐创作的天地无限广阔，然而事实上音乐作品特别是优秀作品的创作自由度却并非如此令人满意。
这是因为，人体对特定旋律、节奏的偏好是特定的。这就导致出现了两种现象：第一，音乐创作上有意识的趋同，这是典型的故意侵权。第二，音乐上无意识的趋同，这种情形是指创作者因为潜意识的记忆而将他人有独创性的旋律、节奏当成自己的灵感而加入到作品创作中，[1]这种行为虽无恶意，但如果不符合“合理使用”的条件，仍然可能构成侵权。
（二）听觉上的商标权
我国的声音商标申请始于2014年5月，实践至今，已经将近五年。但是，据相关报道，截至去年5月初，全国共有546件声音商标申请注册，但仅有15个注册成功。那么，如何才能成功注册声音商标呢？作为非可视性商标的一种，声音商标被纳入我国商标体系后，其注册条件必然要与原来一般商标注册的条件相协调，其中，最为重要的，就是要满足商标的“显著性”。
对于声音商标的显著性而言，即为当消费者听到某段声音时，能够意识到这是商标，并且能够知晓其所指向的商品来源。对声音商标“显著性”的判断，可以考虑两个方面：第一，考虑声音的内容。声音所表现的内容与所要使用的商品联系越不相关就说明该标识越具有显著性。第二，考虑声音的长短。对于过于短小或简单的声音片段，很难认为具有显著性，除非经过长期使用获得了某种“第二含义”。
三、嗅觉上的IP
（一）嗅觉上的版权
我国版权法并不保护嗅觉感知，世界上大多数国家也是如此。但是，在荷兰，曾发生过一起著名的香水版权案，荷兰最高法院认可该案中的香水气味可以受到版权的保护，因为荷兰1912年《著作权法》第10条规定，“一般来说，在文学、科学或者艺术领域的任何创作，不论它是以什么样的模式和表现形式表现出来的，都可以被认定为作品。”但是，这种判决必然会带来不合理的垄断。因为，香水气味是依靠人类的嗅觉来认识和区分的，而人体对嗅觉的感知和区分时有限的，如果赋予版权，必然不利于香水行业的发展，导致香水种类减少，最后导致只有有限的香水种类可以共存。[2]
（二）嗅觉上的商标权
嗅觉商标，即通过嗅觉来识别商品或服务的来源，见于美国、英国、澳大利亚的商标实践中。由于商品本身的气味如果被某个经营者注册为商标必然会产生垄断，因此气味商标要合理存在的前提就是商品与所欲注册的气味必须具有一定的不相关性，从而才能产生足够的固有显著性，例如，在美国的一起气味商标的注册中，申请者在打印机上注册柠檬气味的商标，被专利商标局认为具有固有显著性。[3]在英国，苦啤酒气味可以被核准为飞镖的商标，而玫瑰花气味可以被核准为轮胎的商标。在欧盟，“新剪的青草味”被批准注册在网球上。[4]
四、味觉上的IP
味觉上的版权，在世界范围内也罕见有保护的案例。以下谈谈味觉上的商标保护。味觉商标，即通过舌头味蕾来识别商品或服务来源的商标，见于美国和部分欧洲地区的商标实践，我国并不认可。
不难看出，味道商标注册的最主要的障碍仍然在于味道的有限区分功能所导致的不合理的垄断。作为一种商誉的载体，经营者一般不会将令人产生不适的味道注册为商标，而只会选择那些迎合味蕾的味道（如巧克力的细腻、芒果的甘甜、石榴的酸爽等）注册为商标，而味道商标注册的商品一般是食品（否则消费者难以感知），而这些受人欢迎的味道必然也是很多经营者都需要使用的，将其授予先申请的经营者无疑会造成令人担忧的垄断性优势。这是因为，前面提到，相比视觉和听觉，人体能通过舌头感知的味道种类与嗅觉类似，并不是特别多。
[1] 崔立红：《音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩》，载《山东大学学报（哲社版）》2012年第1期。
[2] 韩赤风等：《中外著作权法经典案例》，知识产权出版社2010年版，第127-128页。
[3] SeeU.S.Reg. NO. 2463044.
[4] 湛茜：《欧美非传统商标注册比较研究》，载《金陵法律评论》2010年第1期。
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