商标“撤三”制度若干法律问题研究（上）
文 | 张蕾 北京京国联知识产权代理有限公司
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概述
1.1我国商标“撤三”制度存在的背景、现状及相关法律规定
1.1.1 我国商标撤三制度存在的背景
商标是经营者品牌文化的精髓，而其品牌形象的建立是企业为之奋斗的核心。我国目前采取的商标专用权确认制度，是申请注册制。因此，产品未动，商标先行（注册）的口号，人人皆知。截至目前，我国已经连续17年位居世界商标申请量榜的冠军。
然而，巨大的申请量也伴随着商标资源的枯竭，常见汉字、英文、图形、数字等要素的单一及其组合排列，均以被注册的所剩无几，想要一个好听的品牌并获得注册显得十分困难。与此同时，大量闲置未用的注册商标占据了现有很大一部分商标资源。为了解决商标注册制与鼓励使用制之间的矛盾，《商标法》为此规定了连续三年停止使用注册商标的撤销制度。设置目的是为了促使注册商标持有人物尽其用，发挥商标专用权的真正价值。
随着注册商标的数量几近饱和，以普通方式去申请商标从而获得注册可能性越来越低，面对作为申请阻碍的在先注册商标，对其提出撤销申请不失为一个物美价廉的好方法，被申请人越来越多地采用。这一制度是配合我国注册取得商标专用权制度不以“使用”为条件进行授权审查的体制而诞生的。[1]
1.1.2 我国商标“撤三”的现状调查
目前在我国，向国家知识产权局商标局提出商标“撤三”申请，几乎无门槛。只需被撤销商标满足“被撤销商标自商标注册公告起已满三年”这个唯一要求，任何人均可以对其提出撤销请求。由于各种原因，利用“商标撤三”规则导致注册商标被成功撤销的情况占有很大的比例。
统计数据显示：在向商标局提出商标“撤三”申请的阶段，商标局予以维持的“撤三”案件仅占30%左右，也即有70%左右的商标被成功撤销；而到了复审阶段，根据《商标评审案件审理情况月报统计》显示：2020年第3、4、5期三期的“撤销连续三年不使用”复审案件中，经过复审得以继续维持注册的商标不超过百分之三十，最近的两期数据显示复审维持的概率不超过百分之二十。从数据不难看出：商标“撤三”申请的成功率是较高的。该制度的设立确实也达到了清除闲置商标，将优质商标资源重新回归市场的目的。
1.1.3我国商标“撤三”制度相关法律规定
我国《商标法》对提起“撤三”的主体，并没有作出特殊的要求，事实上几乎任何主体都可以向已经注册成功的商标提出撤销申请。而如果撤销成功，在法律效果上,撤销决定将导致注册商标专用权自公告之日起终止。[2]我国《商标法》第四十九条规定：……注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定……。
国务院颁布的《商标法实施条例》中规定：有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标，同时规定了“不可抗力”、“政策限制”、“破产清算”等不可归责于当事人的正当理由。
从上述相关法律法规的规定中可以得出：向商标局提出“撤三”申请的主体为“任何单位或者个人”，而被撤销人逾期没有提供答辩或者答辩不合格，则其商标权一定会被撤销。所谓的“正当理由”排除，其实条件限制十分严苛。导致“商标撤三”制度，严重的偏向了“撤三”申请人而不利于商标权利人。
1.2国外有关商标“撤三”制度的相关制度
1.2.1美国商标“不使用”撤销制度
根据美国现行的商标法也就是1946年颁布的《兰哈姆法》，其规则为：商标注册仅是“对所有权要求的推定通知”，并不需要符合产生商标法的法定条件。美国商标的“不使用”撤销制度实际上是体现在商标权利人对其商标权的放弃规则中，权利人对权利的主动放弃被认为是一个事实状态。美国的注册商标放弃规则要求对商标权利人的主观意图进行认定，也即认定商标持有人是否不打算使用或不期待在将来使用，而不是单纯的依赖实际已经使用的客观证据。如果商标专用权人作出了阐述、承诺，或者有其它证据证明注册人有继续使用的目的，则不能认为其主观上不使用，从而认定其放弃了商标专用权。因此，所有能证明行为人主观意图是在可见的将来开始或恢复商标的使用的事实都可以作为不使用撤销的例外。[3]
在有关权利商标的撤销诉讼中，法院可以撤销商标整体或者部分的专用权，甚至能根据相关的证据和事实，将已经注销的商标认定恢复专用权。从实践中可以对比出：在美国，商标因为未使用撤销的审核，相对更加便捷，能更迅速的解决商标纠纷，也节约了相关当事人的诉讼成本。
1.2.2 日本、德国商标法的商标不使用撤销制度
根据日本现行的商标法，商标不使用被撤销的制度从内容和程序上与我国商标法类似。但日本的商标法对于防御性商标特别制订了相关的制度，对于防御性商标的被撤三起到了一定的保护功能。
《德国商标法》将侵权引证商标的连续三年不使用，认定为阻却责任成立的抗辩事由，这一点与我国司法实践中较为一致。但《德国商标法》根据具体事实在实践中表现出来的不同形态,依据具体问题具体分析来进行认定和定性：分为注册商标从未使用但注册未满三年、商标注册已满三年但从未使用、商标注册后三年之内实际使用过但之后中断使用超过三年、注册商标中断使用超过三年后注册商标权人又重新启用该商标四种情形。[4]
日本也存在商标未使用可能被撤销的相关法律设计，但同时考虑到了商标持有人的真实目的，对于商标权防御性和延伸性保护，作出了例外的规定。从而在打击恶意占有商标资源的基础上，排除了合理持有的主观意图。
德国偏重于考察具体商标的实际使用情况，根据商标权利人的具体情况加以区分对待，在涉及具体侵权纠纷案件中根据系争商标的实际使用情况来判断侵权人是否具有责任的阻却事由，而不是单纯的依据申请人申请来直接撤销商标持有人的商标权。
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我国“撤销连续三年不使用商标”制度下的实务探讨
2.1“撤三”申请与答辩、“撤三”的行政诉讼
2.1.1 “撤三”申请
依据相关法律规定，任何人可以在被撤销商标注册公告满三年之后，只需说明有关情况，即可向国家知识产权局商标局提出撤销申请；实际操作中，申请人实际上只需附上一句话（比如：经过多方调查，发现该商标自注册后无任何使用痕迹）即可顺利的获得受理并审核。在所有商标申请所需的手续中，“商标撤三”申请甚至属于最为便捷的业务种类之一。
以个人名义申请商标为例，普通商标申请要求该个人申请人的申请资格最少要符合体个体工商户，即必须要有实际经营的资质。而“商标撤三”申请，可以允许纯个人身份。实务中就出现很多这样的情况，一个公司想要得到某品牌，往往采取以个人名义提出“撤三”，同时用公司名义提出对该品牌的商标申请，这种做法较为隐蔽。
因此，为了避免被竞争对手发现，实践中谁是真正的“幕后黑手”难以查明，而对于申请撤三的申请人主观动机的核实更是十分困难。但我们仍然可以权衡并且思考这样一个问题：即被提起“撤三”的商标，是给原权利合适还是给撤销申请人合适？[5]
2.1.2 “撤三”答辩
商标局受理对注册商标的撤销连续三年不使用的申请后，经过形式审核即向原商标持有人发出答辩通知，通知其在二个月内进行答辩。一般对撤销答辩中的证据认证规则，可以归纳为以下几个方面：
（1） 该注册商标的实际使用者是否为该商标注册人或者商标使用许可人；
（2）商标的真实使用位于中国大陆范围内；
（3）使用证据材料要求形成于撤销提出日的前三年内；
（4）使用材料中的商标是否经过变形、增减要素等方式，从而改变其自身显著特征；
（5）证据资料所涉使用商品或服务，是否是系争商标的核定使用的商品或服务[6]
以上有关证据的真实性的判断方向，具备一定的裁量性弹性评价空间，需要审核人员、司法人员依据主观经验判断加以认定。但“撤三”的立法本意不应该是局限于对商标专用权持有人的惩戒，实质上是为了防止商标资源的浪费，起到积极鼓励的作用。撤销只是手段，而不是目的，因此只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。[7]所以，对于商标持有人的使用证据范围、商标实际使用的形式等方面，不应运用过于苛刻的认定标准。
如果商标权人实际使用的商标与其注册商标有所区别，但商标整体保留了其注册商标本身的显著特征，没有对含义、构成、样式作出实质改变，能够作为产品或者服务来源的识别标志，同时满足在核准的商品或者服务上使用，即可认定为其已经真实使用。其中产品或服务的具体认定，可以按照类似的原则而不必追求完全相同，也即考虑产品或者服务的关联性或者进行必要的扩大解释。满足上述要求，则该商标的使用行为可以被认定为注册商标的使用。[8]
实践中，只要被申请人错过2个月的有效答辩期没有进行答辩，或者提交的答辩证据材料不合格，又没有“正当理由”，商标局便不再考虑任何因素，视为该商标近三年未使用直接予以撤销。
2.1.3 “撤三”的行政诉讼
在北京国家商标局，一个商标“撤三”申请的完整流程，需要经历：向商标局提出申请---不服决定的一方向商标评审委员会提出复审---不服复审裁定的---向北京市知识产权法院提起行政诉讼，其中行政诉讼又经历两审终审制。
来到行政诉讼阶段的相关当事人，往往争议的焦点便是被申请人所提供的证明材料的真实、合法、有效性。需要注意的是：在此阶段，法院往往采用较为宽松的认定要求，来维持系争商标的专用权。由此看来，在诉讼阶段法院采取的主观认定标准，比行政部门的认定标准要科学严谨。
比如在“美安案”中，商标撤销复审的商标，权利范围包括“非医用营养液、非医用营养片、非医用营养胶囊、非医用营养膏、非医用营养粉”。而商标权利人提供的相关证据，显示其使用的产品为“葡萄籽提取物复合粉”，关于此案，两审法院均认为：商标权利人提供的在案证据能够证明复审商标在权利范围的中核定商品上的使用，从而撤销了商评委的决定，将该商标予以维持注册。也就是说，法院并未赞同商标评审委员会的观点，认为复审商标在非医用营养粉上的使用，其法律效果能够及于非医用营养液、非医用营养片、非医用营养胶囊、非医用营养膏等第30类上的其他商品。[9]由此可见，商标局、商评委、一二审法院，在对于撤三的相关法律问题的认识上，并不统一。
2.2 “恶意撤三”行为的研究
2.2.1 “恶意撤三”的定义
依据我国《商标法》第五十条中规定：注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。
很显然，该法条中的“撤销”，并不应该包括“撤三”中的撤销。这是因为，该法条中所阐述的“一年内商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”通常被理解为所谓的“一年保护期原则”。也即因为到期未续展或者被无效宣告、撤销之前，该商标品牌可能在市场中产生了一定的影响力，从维护市场秩序和消费者信赖利益的角度出发，给予该商标一定的“缓冲期”，让该品牌的“残余品牌效益”予以消化殆尽，避免出现新的持有人推广销售相同类似产品所导致的“同一品牌不同厂家”的混淆。因此有必要在一年内对与该商标相同或近似的商标注册申请，予以禁止。预防该种情况出现后引起相关公众混淆误认。
而因为商标连续三年未使用，导致的撤销，则不可能会产生所谓“残余品牌效益”。这是因为该品牌都已经被认定“连续三年”没有使用了，并不没有进行防混淆保护的必要。因此《商标法》第50条的规定并不作用于“撤三”流程，从而导致一个结果：即因“撤三”而失效的商标，不构成他人申请商标在“一年保护期”内的障碍，“撤三”申请人在系争商标被撤销的公告之日，就可能获得商标注册的成功，直接获准注册而不用等待一年。
现存法律法规中，并没有“恶意撤三”这个定义。在德国爱尔迪有限两合公司对居然之家商标提出撤销连续三年不使用的案件中，北京市高级人民法院认为：德国爱尔迪有限两合公司依据我国商标相关规定申请撤销诉争商标的注册有法律依据，但爱尔迪公司主观上是否存在恶意并不是该案审查的范围，从而得出居然之家关于爱尔迪的申请撤销行为具有恶意的上诉理由没有法律依据的判决结果。[10]但“撤三”申请人利用“撤三”规则，进行反复、多次、重复撤三，以及针对知名品牌的延伸性保护、公益性质的商标进行撤三，企图扫清障碍便于自己注册，实质上已经可能存在一定的恶意性。此时的商标权利人往往疲于应付，焦头烂额，付出了大量的精力、人力、财力。
2.2.2 “恶意撤三”行为的恶意性
存在“豪取抢夺”想法的申请人，只要发现在先障碍商标，已经满三年，就可以在实际操作中灵活应用的“撤三”规则：
方案一、撤三可以配新申请：比方说一个商标申请人，钟意某个好听的名字，如果去购买可能要付出极高的代价。此时可以用撤三加新申请的方式，来以小博大。即不管三七二十一，先提出撤三申请，在合适的时间再补充提交一个商标注册申请。如果成功撤销，在先障碍一旦消除，自然就会获得商标注册申请的成功。小代价换大回报，何乐而不为。
方案二、撤三可以搭配驳回复审：如果自己申请的商标，因与某个在先注册的商标近似被驳回，可以直接提出复审，同时提出一个撤三申请。同样可以达到消除在先障碍，换取复审成功的可能。
最最关键的是，如果万一遇到撤三失败，则继续第一步和第二步，进行不断循环往复即可。
商标权利人的商标被提出撤销，可能出现以下四种情况：
（1）闲置未使用的持有人，无法答辩从而导致商标被撤；
（2）如果因为地址问题，没有收到答辩通知或者无法接到答辩通知，商标被无效却浑然不知；
（3）真实使用却没有保留使用证据的权利人，拿不出证据，眼睁睁看着被撤销；
（4）拥有使用证据的权利人开始忙于组织材料进行答辩，应付一次又一次的被撤销。
其中，情况（1）中商标权利人可能确实存在占有商标资源闲置不用的情况，此种情况正是“撤三”制度需要打击的对象。但即便是情况（1）中，也存在出于以延伸性保护自己品牌防止它类滥用的权利人、出于公益目的保护的例如高校商标、公益性品牌等权利人，打击面过广。而在情况（2）、（3）（4）中，极可能存在实际上真实在使用，而商标却被撤销的情形。或者拥有真实合法使用证据的权利人，面对自己的品牌反复被他人提出撤销，实质上已经产生了较为显著的损失。
在实践中，曾经出现过同一个申请人连续多次向同件商标提出撤三申请，不仅次数多而且时间间隔不长，其目的有二：一是期待商标权利人某一次没有收到答辩通知或者忘记答辩，二是期待商标权利人某次答辩不合格，任何一个目的达到，即可成功撤销对方商标。此种操作，不仅给商标权利人造成巨大的经济负担，也浪费了大量的行政、司法资源。其行为具有典型的主观恶意性。
参考文献（上下滑动）：
[1]黄汇. 商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法[J]. 知识产权, 2013(6):3-13.
[2]张鹏.《商标法》第49条第2款“注册商标三年不使用撤销制度”评注[J]. 知识产权 2019(2)
[3]戴彬.中美商标不使用撤销制度比较研究《佳木斯教育学院学报》- 2013年3期
[4]Wojciech Sadurski-《European Constitutional Law Review》-2012年 3期
[5]宋鱼水、吴园妹、卢爱媛完善证据制度 实现商标价值——北京知产法院关于“撤三”案件的调研报告《人民法院报》2017年6月19日
[6]国家知识产权局商标局 中国商标网--常见问题解答
[7]法国卡斯特兄弟股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、李道之商标撤销复审行政纠纷案，最高人民法院(2010)知行字第55号。
[8]北京市高级人民法院知识产权审判庭《商标授权确权的司法审查》，第416页。
[9]上海健恒科技发展有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人美安公司的二审行政判决书，北京市高级人民法院（2017）京行终4260号。
[10]申请人爱尔迪有限两合公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请撤销复审行政纠纷行政判决书，(2016)京行终3334号
本篇文章的第三部分 我国“撤销连续三年不使用商标”制度的不足、第四部分 完善“商标撤三”制度的一系列建议和方案将在《商标“撤三”制度若干法律问题研究（下）》中进行推送，欢迎持续关注！
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