网络游戏直播画面的著作权保护路径 （中）

文/ 张玲娜 上海市协力律师事务所合伙人律师

前文速览：

网络游戏直播画面的著作权保护路径 （上）

网络游戏直播画面的作品定性及著作权归属

网络游戏直播是指，游戏主播将操作网络游戏形成的游戏画面通过网络媒体向公众进行同步传播，“网络游戏直播的特点是即时性、互动性、累积性以及自决性。”。网络游戏直播画面的参与者相较于网络游戏画面，新增了一名新的参与者——主播，很多时候主播和玩家是同一人，当然也有第三方专门进行直播的情况，本文中为了便于说明，将进行直播的这一方统称为“主播”。

网络游戏直播画面系在网络游戏画面的基础上进行呈现，直播画面中使用的网络游戏画面，有可能是单幅的，也有可能是连续的，有可能是动态的，也有可能是静态的，为了便于分析，本文就两种常见的直播类型进行分类 ：第一种，游戏直播画面基本完全包含网络游戏画面，主播伴随着游戏的进展进行说明，这也是目前个人主播较为常见的方式；第二种，游戏直播画面会在各种视角的网络游戏画面、玩家现实状态、特写等多种视角中切换，与现实中的赛事直播较为相似，这类直播以游戏赛事直播较多。以下针对不同情况进行具体分析。

1.直播画面基本完全包含网络游戏画面

（图一）《原神》直播画面

如图一《原神》直播画面所示，大部分的个人主播的方式基本如此，直播界面包含网络游戏全部画面以及主播小窗口，主播通过一边展开游戏一边加入语音解说进行展开。这种情况下，游戏直播画面是否构成作品，构成何种作品，基本都取决于网络游戏画面的作品属性的定性。

目前网络游戏画面的作品属性存在三种可能：第一种，整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品；第二种，美术作品、文字作品等的集合；第三种，各种非作品元素的集合，画面整体也不构成作品。基于网络游戏画面的作品属性的三种可能，游戏直播画面的作品属性也对应存在三种可能：第一种，直播的网络游戏画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品，游戏直播画面自然也构成类电影画面；第二种，直播的网络游戏画面构成美术作品、文字作品等的集合，那么游戏直播画面也极大可能只能构成美术作品、文字作品的作品集合；第三种，直播的网络游戏画面系非作品元素的集合，而该集合也不构成独创性，那么游戏直播画面也较难构成作品。

上述的推论暗含着一个前提，即这类游戏直播画面中主播的参与没有达到著作权法意义上的创造，游戏直播画面没有在网络游戏画面的基础上产生了新的作品。那么此时，游戏直播画面基本等同于网络游戏画面，游戏直播画面的作者与网络游戏画面的作者重合。

2. 游戏赛事直播画面

（图二）《王者荣耀》东北赛区直播画面一

（图三）《王者荣耀》东北赛区直播画面二

如图二、图三《王者荣耀》东北赛区直播画面所示，游戏赛事直播相较于个人主播要复杂得多，很多时候会结合节目录制的技巧，运用镜头切换、回放、特写等制作技巧，将主播解说和网络游戏画面、玩家状态等进行整合，并形成最终呈现的直播面面。此种情况下的网络游戏直播画面往往属于在网络游戏画面的基础上进行再创作，可能被定性为一种演绎行为。

基于此前归纳的三种网络游戏画面定性的三种可能，此种情况下的游戏直播画面的定性也对应存在三种可能，第一种，直播的网络游戏画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品，由于网络游戏直播画面主要基于网络游戏画面的基础上进行“添砖加瓦”，独创性并不会低于网络游戏画面本身，因此其构成以类似摄制电影的方法创作的作品的可能性极高；第二种，直播的网络游戏画面构成美术作品、文字作品等的集合，那么游戏直播画面存在可能构成美术作品、文字作品的作品集合，也可能构成以类似摄制电影的方法创作的作品；第三种，直播的网络游戏画面系非作品元素的集合，这种情况下，游戏直播画面有可能仍然不构成作品，但也有构成作品的可能。第一种和第二种情况下，游戏直播画面的作者为演绎者即为主播，但主播若未获得游戏研发商的授权则可能构成侵权演绎而被禁止，第三种情况下，假设直播画面构成作品的，作者为主播，甚至可能不受游戏开发商的限制，形成全新的作品。

在2019年底终审的网络直播第一案“耀宇诉斗鱼游戏直播侵权案”中，法院对于“侵权演绎作品”进行了详细的论述，二审法院认为华多公司关于直播画面作为新的作品权利应该归属于主播的这一观点混淆了演绎作品著作权与原作品著作权之间的逻辑关系。即使游戏主播为提高直播节目的观赏性，精心准备解说内容、钻研游戏策略、控制直播节奏、形成独特风格，在原来游戏整体画面基础上添加、融合了新的独创性表达，使得游戏直播画面与游戏整体画面具有明显差异，足以认定游戏直播画面具有新的独创性表达从而形成新的作品，也不意味着该行为不会侵犯他人著作权。因此，除了第三种情况以外，直播游戏需要获得游戏开发商、玩家乃至主播的多方许可，方属于合法行为。

3. 网络游戏直播画面的邻接权

假设网络游戏画面构成著作权法意义上的作品，但直播行为的创作程度尚无法达到形成演绎或者甚至是创作新作品的高度，是否存在形成邻接权保护的载体形式的可能性呢？答案是肯定。有观点认为“游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频属于录音、录像制品，而大型电子竞技比赛直播节目属于视听作品。”还有学者认为“游戏玩家行为在一定条件下可以构成表演行为，因为游戏主播虽然在游戏开发者程序的限制下无法形成创造性劳动，但仍具有相当的智力投入，可将其理解为表演者。”

本文认为，在满足一定前提条件的情况下，基于不同的游戏类型以及游戏设计是存在上述可能的。如果游戏设计时给主播预留了一定自由度，这种自由度虽可能达不到创作的程度，至少不应该是任何主播所展现出的游戏画面都是千篇一律的，而且这种自由度是针对主播的直播行为，譬如游戏设计时开发不同的画面视角、展示工具等，那么主播在进行直播时就有可能制作出录音、录像制品，进而享有邻接权。

这里需要注意的是，分析游戏直播画面的作品认定以及作者时，需要区别游戏开发商、玩家及主播的不同角色下的行为。如前所述，针对网络游戏画面存在游戏开发商和玩家两方参与者，进一步论述游戏直播画面的作者时，虽然主播和玩家可能是重合的，但是作为玩家的那一部分创作已经在网络游戏画面的作品定性中论述，此时不应将玩家的创作行为和主播的创作行为混同，应当仅仅考虑主播的创作行为进而对游戏直播画面进行定性。

参考资料

[1] 参见张平、朱艺浩、郑晔晴：《网络游戏直播的著作权保护》，载《人民司法》2018年第10期。

[2] 参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号、广东省高级人民法院（2018）粤民终137号判决书。

[3] 参见周高见、田小军、陈谦：《网络游戏直播的版权法律保护探讨》，载《中国版权》2016年第1期。

[4] 参见冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期。

（未完待续）

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张玲娜

上海市协力律师事务所合伙人

张玲娜律师主要致力于民商事领域的实务与研究，尤其擅长公司法律、企业知识产权保护、企业商誉的相关诉讼与非诉讼法律服务，代理的“巧虎”著作权侵权案入选“上海2013年知识产权十大典型案例”、“奇迹MU”诉“奇迹神话”著作权侵权案入选“2016年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”、“2017年上海法院知识产权司法保护十大案例”等，国内首款AR探索手游《一起来捉妖》诉前禁令案件入选2019年最高院50件典型知识产权案例、上海法院知识产权司法保护十大案件等。 曾获2017年Legal 500 知识产权领域“新一代律师”、2019年 强国知识产权服务行业年度“十佳”版权律师。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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