【协力案例】《庆余年》诉“庆余记”游戏侵权案二审维持，判赔120余万元

基本案情

原告：

盛绩信息技术（上海）有限公司、上海数龙科技有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司

委托诉讼代理人：

张玲娜、钟姝琦 上海市协力律师事务所律师

被告：

霍尔果斯奇遇天下网络科技有限公司

近日，《庆余年》诉“庆余记”游戏侵权案二审结果出炉，上海知产法院判决维持原判结果，要求被告立即停止涉案虚假宣传不正当竞争行为，并赔偿原告盛绩信息技术（上海）有限公司、上海数龙科技有限公司经济损失及合理费用合计1,216,690元。

《庆余年》是首发于起点中文网的一部架空历史小说，作者是猫腻。2017年7月12日，《2017猫片胡润原创文学IP价值榜》发布，《庆余年》位列76位，在起点中文网上，361.8万总推荐。2019年11月26日同名电视剧《庆余年》在腾讯视频、爱奇艺开播，在腾讯视频上的点击量高达788亿次，评分91，可以说是2019年最热门的古装穿越电视剧。原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司系《庆余年》小说的著作权人，原告盛绩信息技术（上海）有限公司对《庆余年》电视剧改编网络游戏的独占性授权。

被告在包括但不限于9k9k、第一手游、19游戏网、易玩、安软、三国游戏网等平台传播同一款游戏，使用了“庆余纪”“九州庆余纪”“庆余皇朝”“庆余年记”等游戏名称，擅自使用三原告享有的在游戏领域内具有一定影响的名称，攀附“庆余年”的商誉，恶意侵占了独属于三原告的竞争优势，构成不正当竞争。被告擅自使用侵权图标进行传播、宣传游戏，该行为不仅侵犯原告盛绩公司对“五竹”美术作品的著作权，同时构成虚假宣传，使得相关公众对被告游戏与《庆余年》产生联系，侵犯了三原告对《庆余年》小说、电视剧享有的游戏产品的独占性竞争优势，构成著作权侵权以及不正当竞争。

法院判决

争议焦点一：奇遇天下公司是否实施了被控侵权行为

奇遇天下公司认为，经公证保全的多家平台上使用“庆余纪”“九州庆余纪”“庆余皇朝”“庆余年记”等的行为与其无关，系平台为了获取流量自行抓取了奇遇天下公司的游戏后，修改了图标和名称，奇遇天下公司并没有实施上述使用行为。

一审法院认为，首先，涉案的三国游戏网等均为游戏网站，具有推广、宣传、运营游戏等经营范围。奇遇天下公司在一审审理中称基于案外人委托负责相关游戏的推广、运营、维护，因此奇遇天下公司通过各游戏平台推广该游戏并提供游戏下载属于其经营范围，也符合常理。

游戏充值费用由奇遇天下公司收取

其次，根据公证书显示，在逗游网、三国游戏网、第一手游网、19 游戏网、易玩网、9K9K 网、安软网等平台上下载“庆余年记”“庆余纪”“庆余皇朝”“九州庆余纪”等游戏后，由奇遇天下公司收取了游戏充值费用，进一步证实了奇遇天下公司推广、运营相关游戏的事实。

第三，涉案各平台上的相关游戏人物图像、运行界面显示的游戏内容存在相同之处，说明上述平台上的游戏为同一款游戏。

第四，奇遇天下公司在涉诉后向其中一家游戏网站发的函中称因受版权影响，要求网站帮助其将游戏安排下线，如有游戏方面合作业务，可与其联系。上述内容并没有反映出游戏网站擅自实施了抓取游戏、修改图标的行为并受到奇遇天下公司的责问。

最后，存在抓取他人的游戏后可修改游戏图标及名称的技术手段，并不意味着平台必然擅自实施了该行为，两者不能据此划等号，奇遇天下公司对其主张的事实负有举证责任。

据此，一审法院认为奇遇天下实施了被控侵权行为，二审予以支持。

争议焦点二：“五竹”美术作品的独创性问题

奇遇天下公司认为，“五竹”人物图的蒙眼造型不具有独创性，是公有领域的表达，上述图标及人物图像与“五竹”人物美术作品不构成实质性相似。

涉案美术作品《<庆余年手游>人物-五竹》

一审法院认为，“五竹”人物图属于著作权法保护的美术作品。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案美术作品《<庆余年手游>人物-五竹》的形象来源于小说《庆余年》中的角色，该人物特征为，一长发披肩身着黑衣的古装男子，该男子容貌清秀，身体向左半侧，男子脑后扎有马尾，发梢飞起，用黑布蒙住双眼，男子右手半举一根细长的铁杆，左手在胸前抱着一个襁褓中的婴儿。该图案系创作者独立创作完成，具有独创性和美感，并能以有形形式复制，因此属于著作权法保护的美术作品。单纯的表述用布条蒙住双眼属于思想范畴，在美术作品中如何表达这一思想有不同的表现手法，也需与人物的其他元素结合起来才能将这一人物的特点完整地刻画、表达出来，而不能仅凭人物双眼被蒙住属于公有领域的素材就否定作品的独创性。

争议焦点三：被告游戏使用与“庆余年”相似的“庆余纪”“九州庆余纪”“庆余皇朝”“庆余年记”游戏名称，以及与“五竹”人物相似的图标，是否构成不正当竞争

盛绩公司、数龙公司、玄霆公司认为，“庆余年”名称具有极高的知名度和商业价值，奇遇天下公司在游戏名称中使用与“庆余年”相似的“庆余纪”“九州庆余纪”“庆余皇朝”“庆余年记”游戏名称，以及与“五竹”人物相似的图标引导用户下载游戏，并使用“同名小说”等宣传内容，而游戏内容和《庆余年》完全无关，上述行为足以使玩家误以为侵权游戏与《庆余年》存在联系，构成虚假宣传的不正当竞争。

一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。“庆余年”并非固定搭配词语，小说作者使用“庆余年”作为书名与主人公的经历等有关，据称书名出自《红楼梦》中的判词《留余庆》。电视剧《庆余年》于2019 年11 月在腾讯、爱奇艺等知名视频网站首播后引发关注，赢得高口碑和收视率。而对《庆余年》手游早在2019 年7 月即开始通过发布宣传片、召开发布会、网文宣传、开启预约等形式进行大量宣传，为日后手游的推出做准备。因此“庆余年”名称在相关公众中已具有较高的知名度。被诉“庆余纪”“九州庆余纪”“庆余皇朝”“庆余年记”的名称中采用了“庆余年”或“庆余年”中的“庆余”两字，在文字的结构、排列顺序上均相同，“年”与“纪”“皇朝”属于同一类型，均与年代有关，上述名称并未形成新的、具有显著区别性的含义。且上述游戏与《庆余年》无任何关系，上述游戏名称也非游戏的真实名称，亦不存在同名小说。

侵权作品	“五竹”美术作品

在盛绩公司等公司发布推出《庆余年》手游、并在电视剧《庆余年》播出后不久，奇遇天下公司即在第三方游戏网站上介绍、提供涉案游戏下载，且未使用游戏的真实名称，而使用与“庆余年”相似的游戏名称及与“五竹”人物头像基本相同的图标，或在人物头像中使用“五竹”的蒙眼特征，并在多个网站中介绍“庆余纪”是一款根据同名小说改编的游戏。这种宣传方式使相关公众看到游戏名称、图像及内容介绍后第一时间即联想到该游戏是否与《庆余年》存在关联性，易对相关玩家产生误导，继而提高游戏的关注度和下载量，抢占游戏市场和吸引玩家，以此获得更高的收益。奇遇天下公司明显具有通过攀附《庆余年》作品知名度获取不正当利益的主观故意和过错。因此，奇遇天下公司的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争。

律师分析及建议

本案是网络游戏攀附影视作品及其他游戏知名度的典型案例，结合个案的具体情况，代理律师就影视作品授权、维权等方面给与以下建议：

一、 影视作品改编网络游戏授权，除了著作权还需要其他知识产权的整体授权

本案中的其中一位原告盛绩公司，其作为《庆余年》电视剧改编网络游戏的独占性被授权人参与到本案中来。结合本案被告的侵权模式，相较《庆余年》小说著作权人、《庆余年》电视剧著作权人，《庆余年》改编网络游戏的独占性被授权人的盛绩公司遭受到的损害是最直接、损失是最大的，但是维权定位在案件中却受到质疑。

原因在于，被告的《庆余纪》网络游戏内容中并未使用《庆余年》作品相关的内容，不侵犯《庆余年》小说/电视剧的改编权，其侵权行为是典型“挂羊头卖狗肉”的“搭便车”行为，该行为受《反不正当竞争法》所规制。那么进一步的问题是，网络游戏范围内的《庆余年》相关的市场竞争利益归谁享有呢？是否随着《庆余年》网络游戏改编权独占性地被盛趣享有以后，当然地被盛趣公司一并享有呢？笔者认为，从合同目的角度进行解释的话，鉴于盛绩公司获得了网络游戏改编权独占性授权，虽然授权的内容是基于著作权，但是由于该性质是独占性的，其效果相当于排除任何人在网络游戏范围内使用《庆余年》IP进行网络游戏的开发，因此应该被解释为，盛绩公司独占性地享有基于《庆余年》在网络游戏范围内的商业利益，并有权进行维权。

当然一个IP往往是由多种知识产权有机组合构成，影视IP也是一样的，游戏公司在获得影视作品网络游戏开发授权时，除了需要获得作品的著作权的改编权授权以外，还需要对影视作品中是否包含商标、专利、其他权益等进行调查，如果存在这些权利，且系网络游戏开发中需要使用到的，为了避免事后合同解释的不确定性，应当在授权协议中进行事先明确，并设定兜底条款保障获得完整的授权。

二、 如何多方位打造影视IP

最近比较火热的IP话题之一是“米老鼠形象”版权到期问题，笔者在接受凤凰卫视专访时提示“在版权堡垒的加持下，即使米老鼠形象不再受版权保护，对于米老鼠这一IP的价值和迪士尼的IP管理战略的影响都相当有限。米老鼠的整体IP由多种类型的知识产权构成，包括著作权、商标、专利等等。对于米老鼠的卡通形象而言，保护到期肯定会对米老鼠IP有一定影响，公众可以不经作者许可、不向其支付报酬使用米老鼠形象，例如使用其形象创作漫画等。但是造成的影响是有限的，如果他人把米老鼠作为公有领域的智慧财富随意使用，迪士尼可以通过其他方式对其加以保护。”

结合本案而言，就“庆余年”这个名称来看，它既可以是《庆余年》小说或者电视剧的作品名称，也可以是注册商标，还可以是具有一定影响的产品名称。我们知道，一般来说作品的名称是无法单独成为一部作品而受到著作权法保护，而且著作权的保护是有期限的，但是作品的名称可以由于成功地注册了商标而获得理论上无期限的保护，也可能作为具有一定影响的产品或服务名称，获得理论上无期限的保护。

而影视作品中除了作品名称以外，可以进一步开发知识产权的元素不胜枚举，譬如主角名字、经典口号、经典造型、场景、情节、各种标识等等，特别是对于计划将影视作品进行衍生品开发的企业，事先对影视作品中的知识产权进行挖掘和维护，将更有利于衍生品的商业化运作以及维护。

张玲娜

上海市协力律师事务所合伙人

张玲娜律师主要致力于民商事领域的实务与研究，尤其擅长公司法律、企业知识产权保护、企业商誉的相关诉讼与非诉讼法律服务，代理的“巧虎”著作权侵权案入选“上海2013年知识产权十大典型案例”、“奇迹MU”诉“奇迹神话”著作权侵权案入选“2016年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”、“2017年上海法院知识产权司法保护十大案例”等，国内首款AR探索手游《一起来捉妖》诉前禁令案件入选2019年最高院50件典型知识产权案例、上海法院知识产权司法保护十大案件等。 曾获2017年Legal 500 知识产权领域“新一代律师”、2019年 强国知识产权服务行业年度“十佳”版权律师。

钟姝琦

上海市协力律师事务所 律师

钟姝琦律师为复旦大学法学硕士，自加入协力知识产权团队以来，参与团队众多典型案件，包括大众点评诉百度不正当竞争案件二审等。同时参与为盛趣游戏、苏州叠纸、腾讯集团、浦东文化传媒等游戏、影视、文学等公司提供的常年法律顾问服务。代理的案件主要包括：东体传媒诉北京搜狐信息网络传播权侵权纠纷、亚拓士诉娱美德侵害计算机软件著作权纠纷、兰精商标权侵权纠纷、科匠诉牡丹公司计算机软件开发合同纠纷。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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