股权交易创新与传统财产法理论反思

摘要

公司法上一直有同股同权原则、禁止股权分离原则等统一的股权权利外观理论，并以股权可在工商登记的特点类推适用物权登记公示公信力原则，从而解决股权的外部性问题，维护交易安全。如今，实践中的股权创新虽然解决了企业多渠道的融资需求，且有利于多层次资本市场的建立，但这些创新打破了原初的股权权利外观制度设计，也挑战公司法资本维持原则的现实性，甚至使针对股权的交易突破了合同的相对性而具有普遍指向案外人的特征。经济的发展和良好金融秩序都需要同步供给符合公司交易实践现实需求的法律规范。目前，公司法关于股权内容和功能的规范设计已被架空，传统财产法规范和构建的物债二元理论也不能满足需求，实践中靠司法裁判解决立法技术缺陷的局面亟待解决。故应重新认识股权的性质，进一步优化构建财产法的体系功能。 

一、问题的提出

       股权作为一种财产权利，尽管法律界对其性质一直存在争议。但是，无论争论者持何种观点，学 者对股权属于新型的、综合性的财产权利这一认识是存在共识的，且认为关于此财产在经济生活流转 中的具体法律适用，仍应遵循传统民法关于物权和合同的法律制度。例如，在股权交易类案件的裁决 中，各级法院均会援引合同法有关规定认定交易行为的效力。又如《公司法》司法解释三中明确了《物权法》第 106 条善意取得制度在股权交易中的适用。在公司交易实践中，股权是最重要的法律关系客 体，在某些特定场域的股权交易诠释着不同意义的交易安全。对于股权的概念，公司法并没有做出明 确界定。公司法理论上通常是从财产法的角度把股权与物权、债权、知识产权作为并列的概念来理解。传统民法财产法是以物权、债权二元财产权体系为基础构建的，股权作为一项财产权，公司法应如何 进行理论设计以规范股权的权利外观、维护交易安全呢？

     同时，资本市场的实践发展已极大丰富了股权的内容和功能，出现了大量将股权内容分离的交易 类型和立法，各种股权及交易结构设计创新的出现，进一步架空了公司法律制度的理想设计，彻底改 变了我国公司法股权法律制度假定的适用条件。更为令人担忧的是，对传统财产法理念的固守已导 致司法裁判与市场交易实践严重背离，进而产生了一系列的复杂后果。正如学者所言，当社会生活的 变迁产生出新的客体时，原有的权利体系就可能不敷应用，就需要创制新的权利类型。〔1〕       因此，目前亟待解决的是，准确梳理现行财产法关于股权交易理论规范的不足，厘清公司交易实 践中不断出现的新问题，重新解读股权财产权的内涵，在民法、商法中合理重构与安排股权相关制度， 确定其在整个财产法体系中的位置，避免出现“刻舟求剑”“削足适履”式的立法和司法。

二、股权交易创新的法律困惑

在股权交易实践中，交易双方可能会为了己方利益最大化而采取不同的方法损害其他利益相关 者的权益，交易结构对股权内容及功能的扩张所带来的交易风险，以及金融创新所带来的金融产品多 样化等，都是当前股权交易实践中的难点问题，也是造成交易秩序难以规范的根本。 

（一）股权形态的创新及问题

 1. 股权权能分离及其法律风险 

 股权权能分离指的是将公司股东依法享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利分离 使用，前者一般称为收益权，后两者一般称为投票权。股权交易本属意思自治范畴，股东之间可以就 股权内容的要求自行约定。但由于股东身份本身包括投票权等共益权，共益权的特征使其权利的行 使必然带来外部性问题。以投票权为例，如果表决权与剩余索取权不成比例，理论上讲，人的本性决 定了股东极难付出与投票权所得利益分配相对应的努力。而且更重要的是，他们极易为了实现个别 目的实施关联交易将公司掏空，从而损害公司、其他股东及债权人利益。于是，为避免上述损害第三 人情形发生，就出现了以司法能动执法保护股权交易“动的安全”的主张。正因如此，股东出售投票 权获取对价虽然符合意思自治的正当性外观，但其往往是为了实现购买投票权的股东的个人目的，但 不利后果却是由全体股东承担。因此，单就从其他股东虽然不是此投票权交易的当事人但仍会承担 交易的不利后果这一角度而言，默认此类交易就背离了法律追求的价值目标。 

同时，由于公司治理结构中本身存在着双重委托代理关系，而投票权与股权分离转让的交易使 得原本代理关系下的公司运转机制更加复杂，公司的管理者也会有更多机会利用上述权利分离造成 的信息不对称，谋取个人利益，在谋取自身利益最大化的同时势必会造成对公司和其他股东利益的缩 减。同时，控制公司权力结构的复杂和混乱给参与管理公司的人提供更多的渔利机会，如果属于出现在证券市场领域的交易，其也同时影响着公众公司股票价格，甚至会导致金融秩序的混乱。因此，法 律人担忧的是，尽管股东会决议、董事会表决等符合意思自治及资本多数决的形式要件，但股东之间 依意思自治对股权的过度使用会伤及其他股东利益，最终导致对公司及社会公众利益的损害。同理， 股权其他权能剥离的交易也会带来与投票权同样的外部性问题。

2. 股权内容灵活多变及功能扩张 

投资人向目标公司进行投资过程中，除了要考虑的收益及风险外，至少还要考虑公司股东或实际 控制人与高级管理层的利益冲突问题、公司持有控制权的股东与小股东之间的利益冲突问题、公司与 其他投资人包括债权人的利益关系问题。 

在一个具体的交易中，投资人和公司、大股东之间可以通过意思自治，赋予股权灵活多变的优先 权功能，这可以实现投资人由大股东到小股东身份之间的转换，甚至股东和债权人身份间转换。由此 带来的问题是，这样的交易不仅导致投资人、公司、股东和债权人之间法律关系的交互和叠加，法律关 系极为复杂。更重要的是，其不但使得股权与债权的界限模糊而且导致类别股权、类别权利和类别股 东的界定不清。从法律角度审视，这种被称为金融衍生品的交易标的在性质上属于股权还是债权，抑 或是股债连接产品，很多情况下难以清晰界定。凡此种种，无论从规范公司股权结构的角度还是对股 权交易秩序的影响，都突破了传统财产权理论关于物权、债权分类下法律规范技术的范畴。 

3. 债权功能对股权权能的限制与扩充 

在法律世界里，债是一种负担，是特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。在股权交易中， 交易双方可以对股权的一项或多项权能进行限制或扩充，以满足自己向公司投资的目的。例如，在投 资人与公司大股东签订协议时，可以约定共同出售权（Co-sale Rights）即自动跟随控股股东出售股权 的权利；也可以约定拖带权（Drag-along Right）即投资人要求控股股东以同样的价格和条件与自己一 起向第三方转让股份的权利，客观上达到了通过债的功能行使投票权的效果。此类交易设置原理源 于债的机制，但受制于债本身权利外观难以彰显的特点，往往使股权的外部性问题更加扑朔迷离。

（二）股权交易架构的创新 

在投融资交易实践中，企业最主要的目的是利用股权融资，而投资人是为了取得股权承载的未来 预期，取得股权所带来的预期利益。因此，在这种以公司未来为客体的交易中，合同目的、交易方式、 交易结构均出现了较普通财产交易更为复杂的问题。 

就合同目的而言，投资人通过交易股权的方式进入公司、通过抛售股权的方式退出公司赚取差价 （在公司或股东回购的情况下差价体现为利息）。为实现双方的交易目的，合同设计过程中双方根据 各自目的通过意思自治赋予了股权特殊功能及特殊权利机制。股权特殊功能往往是通过股权优先权 条款，而特殊权利机制往往是交易结构的估值调整机制。因此估值调整机制和优先权利机制是两大 核心条款，也是当前司法实践中的争议焦点。 

估值调整机制中具体的法律问题往往是，在估值调整机制实施过程中，投资款在合同履行之时即 交付至公司，并分别记入公司的注册资本、资本公积，这种记账方式导致投资款在调整时刻来临之前 已经成为公司的资产。待业绩确定需要按照实际市值对股价进行调整时，则受到公司法理论上资本 维持原则的掣肘。在司法裁决中则体现为“损害公司、股东和债权人利益”的行为，属于触犯了《合同 法》第 52 条的“禁止性规定”。 

在优先权利机制中，由于投资人购买的是代表公司未来利益的股权，股东不但会与公司、其他股 东、各债权人、公司高管产生各种利害关系，甚至与未来进入的股东产生潜在的利益关系。因此，投资人会在股权上设置一系列优先权的功能，或者加上拖带权或拖售权等特殊的债权限制。再者，投资人 为了促进企业的高效运转实现业绩增长，也可能根据创始股东的要求放弃一部分股权的权能，比如只 要求股权的收益权或者只要求控制权。当然，从企业的角度而言，不同功能的股权价格不一，多种股 份类型可以吸引更多不同需求的投资者，甚至更在意如何以最小的成本融来资金。因此，投融资双方 通过合同结构设计的股权不但体现为对现行公司法规范股权内容的分割，还体现为对现行法规定股 权权能之外的扩张，抑或限制。 

投资人投资股权的目的是为了取得股权所承载的权益的未来价值，通常表现就是卖出获利，在与 公司的法律关系上，则体现“为卖而买”“为退而进”。其中，经常受到法律人质疑的就是回购权条款 的效力。因为回购权条款约定的情形是如果被投资企业在一个约定期限内没有实现投资者期望的目 的（比如约定的净利润、约定的业绩增长率或上市），被投资企业或其实际控制人就有义务以事先约定 的价格买回投资者所持有的全部或部分被投资企业的股份，从而实现投资者退出的目的。因为这类 条款属于投资人“退出”投资且在投入资金基数上存在固定回报的利率，因此体现出投资不承担风险、 要求企业或大股东保底的特点。同时，若投资人通过股东或公司回购退出公司的时候，那么就意味着 注册资本减资方式的实施，在法律表象上也存在与资本维持原则的冲突。 

（三）股权交易创新评析 

从股权成为资本市场普遍交易产品的角度看，其活跃丰富了资本的流动性及企业融资方式的灵 活性，并成就了大批的世界级企业，我国创业投资领域也在陆续演绎着一个又一个“资本追逐股权，股 权成就财富”的佳话。然而，也有更多的诸如“阴阳局”“对赌协议”的质疑声指向其在中国法律下的 顺利运行。客观地看，对我国股权创新交易进行利弊分析应关注以下方面：

第一，股权创新是创业企业发展资金来源、构建多层次资本市场的现实需要。中国作为银行业并 不发达的国家，创业企业从银行业获得的融资支持往往非常有限，因而普遍存在资金不足的问题，影 响企业发展。利用股权融资这一渠道能够有效弥补这一缺陷，实现闲置资金与企业发展需求之间的 连接，为企业生存发展带来源泉和资金支持。同时，股权内容和功能的创新，能够设计出多样化的股 权交易产品满足不同需求的投资者，符合中国目前构建多层次资本市场的经济发展方向，从而促进资 本市场流动性以及从健康良性发展走向成熟和发达。        

第二，政府管制和管控并未禁止股权创新在中国的生存，但因立法和司法的含混不清反而诱发了 靠嫁接国外法律制度在中国捞取资源的畸形法律产品。股权创新所带来的一系列问题，诸如股权优 先权条款、特殊权利要求条款、特殊交易机制条款及这一系列条款下的自动执行保障措施，都是中国 合同法和公司法未曾涉及的问题。这些股权特殊功能及特殊权利的运用，使得在同一公司治理结构 中出现了同股不同权的现象，彻底打破了中国公司法关于公司权利结构的制度安排，改变了股东同质 的逻辑前提，否定了公司股东权利平等原则，该一系列股权创新及其具体交易在实践中遭受到相关部 门的冷遇。“中国公司法禁止、不明确或者没有为优先股融资很好地提供一套系统的规则”〔2〕的现象 也削弱了中国公司法在国际资本竞争中的地位。同时，在屡屡遭遇中国投资政策障碍的情况下，投资 者并未放弃在中国市场以股权创新模式的投资，除了和具体目标公司达成交易机制的创新，其在投资 主体架构上也往往采取复杂的“红筹模式”，由是造成了利用中国市场、劳动力和资源，服务外国税基和资本市场流动性的局面，留下的是一片狼藉的交易秩序和频繁变动的应对政策，该类交易实践更是 冲击了法律规范机制，成为立法、司法的难题。 

第三，股权创新最核心的问题在于代理成本控制方面的设置，这是长期资本市场实践中积累演进 成的可借鉴的宝贵智慧财富。法律作为治理社会的工具，应适应社会发展的需求并适时对其进行有 效的规制，顺应服务于实践自然规律的需要。然而公司法理论上一边是倡导引领实践走向国际化，一 边却是公司法若干次立法修改中保守观望之态度。正如国外金融投资者和法律评论者所言，“在当今 的中国，法律的功能还远没有实现。立法者主要是将法律视为控制和协调经济和社会的一种工具”。〔3〕 当前，资本市场有关股权交易的实践就在这种创新模式下默默地、艰难地前行，在交易产品多样 化及交易结构复杂化的趋势下，对裁判者的挑战日益严峻。“金融创新作为内生于市场的力量，不会 因为立法滞后而停滞不前，也不会因为司法拒绝而鸣金收兵。由于风起云涌的金融创新往往是在没 有法律规制的‘真空’中进行，这种创新完全有可能侵犯到相关利益群体利益并引发纠纷，此时就必 然需要运用创造性的司法审查”， 〔4〕从而通过法律的补充解释功能完成规范市场和治理社会的重任。 

（四）司法裁判中的痛点 

股权内容、功能与交易模式创新的实践，使股权这一财产在多重法律关系客体的基础上更加复杂化。在司法上，则直接体现为裁判者对合同效力的保守态度，个案中往往以“直接或间接地损害公司 利益和公司债权人利益，故应认定无效” 〔5〕为理由，体现出裁判者对交易秩序保障的深深担忧。归结起来，关于投资者与目标公司之间的投资协议安排损害他人利益的观点源自于以下几个因素。 

首先，关于对公司性质的解答。当我们尝试以公司契约理论来分析公司内部的制度安排时，可清 晰地认识到公司是错综复杂的利益关系综合体。因此，投资人与公司之间关于股权投资条款的安排 和履行，尤其是当支付的资金来自公司资产的时候，均会波及到上述相关利益者，触犯公司资本维持 原则。 

其次，投资者与目标公司之间的协议安排被认定为无效还有一个更重要的认识角度，就是“协议 对补偿主体的约定不能导致公司资本的抽逃而损害公司债权人利益。” 〔6〕对此《，最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第 12 条的规定也传达了同样理念，因为投资人和 公司之间基于合同的履行符合关联交易的情形，于是公司向股东进行补偿即成为“利用关联交易将出 资转出”的情况，如果同时能够证明其“损害公司权益”，那么就可以被认定为属于抽逃出资的行为。但实际上，公司作为市场交易主体，其向任何一方履行合同义务都属于以公司的资产为之，法律对于 关联交易也并无禁止之意，其关注的是关联交易的正当性和公允性。所以，只要履行正当的告知和清 算程序，公司向股东支付补偿款、回购权并无任何不当。 

再次，由于实践对股权内容、功能和交易方式的创新，导致股权交易法律关系的多元化。尤其是 交易双方以意思自治设置的股权权利外观无法为外界识别，是规范股权“动的安全”法律技术上无法 逾越的难题。与此同时，意思自治原则是合同法的灵魂，这就要求法官在合同类案件裁判中充分尊重 当事人基于理性和商业惯例进行的意思设定。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第 14 条，将《合同法》第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”进一步明确为“效力性强制性规定”，显示立法原意就是对该条的限缩使用。同时，鉴于公司的本质是诸参与者的合同群，根据公司自治精神， 对于公司自身与股东及公司法律关系各方基于私法自治精神达成的契约或契约型安排，在不违背社 会公共利益和交易秩序的情况下应予以充分尊重。

同时我们必须正视，随着公司制度的演进，资本市场交易实践中出现了多种样态的股债权利界限 模糊的金融衍生品，通过这些股权功能的扩张、分离或转换，交易各方可以随着时事变动实现其利益需求。按照民法规范方法的解读，股权是股东与公司之间的法律关系客体，而公司又是一系列权利的集合体， 〔7〕有关股权的交易本身就浸卧于公司治理结构中，波及到众多的利害关系人。当涉及到以公司股权进行投融资交易的时候，就必然涉及到利用股权内容的分割行使及功能扩张实现其需求，这就导致股权交易所体现出的外部性问题混合了更多的不安全因素。因此，股权与传统财产权交易治 理中所出现的法律难题，与其说是股权转移的生效及公示方法，倒不如说因股权的构成、内容、功能及参与的法律关系等一切因素可能导致的权利外观无统一的、科学的公示方法可循，从而导致的交易无 序。在传统民事法律规范方法和裁判思维下，这些问题已经形成与公司法理论的矛盾，从而导致法律 适用中的冲突。对此，需要深入探究股权外部性问题及其成因、在实践中检验和反思我国现行公司 相关理论，进一步从实践的角度重新认识商法和传统民法的关系，进而科学构建现行法下的股权交易制度。

三、股权本质再认识：

传统财产法理论反思

对于股权权属的确认就是厘清股东和公司法律关系的过程。作为调整交易法律关系的基础法， 合同法未将股权交易以有名合同的方式纳入规范范畴，而作为规范公司及股权法律关系的基础法，公司法的含混、暧昧和缺乏规范，造成了当事人因对行为缺少预判性而激进行事，同时也因无统一裁判规律可循又造成司法的混乱和权威的丧失。客观地说，导致实践中乱象纷呈的原因很多，如将此类问题所导致的结果一并归结于司法裁决中法律适用不当，则无异于让司法承担了立法功能，乃其不应承受之重。因此，解决之道乃是在对股权有本质界定的基础上，对公司法相关理论进行调整，对民法、商法的调整功能和调整方法进一步厘清，从而实现对股权法律制度的重构。 

（一）股权的财产属性 

同公司一样，股权的概念和性质是百余年来法学界反复探讨的问题，但无论何种观点都不否认股 权是一种财产。民法理论中的财产具有多种含义。在法律层面，法国法中的广义财产概念与德国学者对财产的界定存在共识：财产包括某人支配的物及具有经济价值的权利。〔8〕在美国，美国法学会编纂的《财产法重述》第 5 条表述，“财产是任何利益或利益的集合。” 〔9〕从要素上看，“在法律上，财产强 调所有权……不论它是有形还是无形的，财产的基本要素之一就是所拥有之物具有可移转性。” 〔10〕可移转性以及有价值性的利益，构成财产概念在法律上的要素。与此相应，股权的可移转性以及价值性 是显而易见的，其具备法律上财产概念的基本要素也自不待言。 

（二）股权的社会资本属性 

股权是社会化资本的法律载体。股权是对公司财产进行计量的一种单位，这种计量是资本结构 化设计必须借助的方式。在我国公司法股权同质理论下其内容和功能是统一的，也由此实现了整个 公司法财产制度设计和与民事财产法制度的衔接。但是，股权本身不是整齐划一的，实践中的股权交 易，可以是收益权，也可以是参与管理权，并且很多情况下投票权本身就是交易目的。股权创新不仅 是针对股权内容和功能的结构化设计，还包括对交易未来收益的结构化设计。为诸如此类未来利益 达成的交易，本身就是对参与者各方、未来的参与者和执行者产生所有可能的法律关系科学设计，是 一个资本社会化的过程。正是因为着眼于未来利益的投资，股权才具备融资的价值，估值调整机制是 满足这一交易需求科学性的架构。同时，只有具备多种内容的股权才能聚集更多不同需求的投资者， 才能满足投资者对未来产品投资预期风险防范的要求，才能符合长期合同漫长履行期中各种情况发 生下的调整需要，从而实现投资人与企业面向未来的利益优化和共治。也只有这样，许多零散的资本、 社会闲散资金才能被有效地整合起来，从而从整体上增加整个社会的福祉。这一过程的实现和运转 就是资本社会化的过程，股权则是社会化资本的法律载体。

（三）股权的资本信用性 

股权是资本化的信用财产。股权只有将来通过企业 IPO、被并购、管理层收购等方式走向资本市场，方能实现投资者资本利益的最大化。所以，投资企业能形成在社会上的良好声誉和遥远预期，由此带来的资本信用正是投资者实现预期的最佳方向。正如学者所言，“财产资本化的真正意义在于创造信用，并通过信用的创造实现自身增值。”〔11〕资本信用与商业信用不同，资本信用面向更广泛的受众，借助股权功能的分解和结构化设计，针对不同嗜好的投资者而设计的多层次、多功能的股权可以轻易聚集更多的资本，这一方式本身是资本社会化的过程，也是企业信用将现实资产和信用资产分离的过程。

财产资本化的真正意义在于创造信用，并通过信用的创造实现自身增值。这种增值预期又可以导致信用的扩张，从而带来新的增值。如此循环交替，可以造就大量的信用财产。这种信用财产的规模越是庞大，支持其稳定性的实物基础就越是薄弱。为了企业发展凝结更多的资金，借助股权的分离和多层次使用汇集资金发展企业，是信用资本服务社会的巨大价值所在。但是信用资本必然造成现实资产和信用资产价值的分离，其具体表现上就是股权的虚拟价值，虚拟价值的过度就可能会催发资产泡沫、诱发经济危机。因此，从股权投资和利用的角度看，其在享有法律所赋予的充分自由的同时，也会带来对经济和社会秩序的“杀 戮”，这是一把“双刃剑”，必须予以规范和有效的监管。 

如前文所述，股权具有的流转性、社会性、资本性和信用性等本质特性使得其成为资本追逐热爱的对象，活跃于资本市场交易实践中。然而，尽管司法实践已经认识到股权是公司法律关系综合体中 体现的一种财产，但在大量的股权裁判中，法官仍援引“损害他人利益”等条款对投资人与公司之间的股权交易进行调整，这充分反映出人们对于股权创新给资本市场秩序带来的巨大冲击，以及对于虚 拟经济泡沫的深切忧虑。

四、结语：制度构建的方向

坦率而言，公司法关于股权统一权利外观的制度设计已经毫无悬念地被股权创新的实践所改变， 成为一个“真实的谎言”。民法关于有体物的规范均借助了占有、登记的权利外观制度实现交易安全， 而目前股权交易实践带来了很多外部性问题，在缺乏相应的制度构建的情形下，必然会影响交易秩序。对此，虽然有学者提出了在中国构建种类股的立法构想，但并未提及交易规范问题，但是笔者认为，此点至关重要。因为在公司法理论上，作为股东平等原则的例外，特别股的股东相较普通股股东 “对公司享有特别权利与义务”。〔12〕在我国台湾地区，公司法规定公司发行特别股“非经载明于章程者不生效力”。〔13〕在美国，此类“投资合同”属于“证券”的范畴，必须向证券和交易委员会注册并履行信息披露义务。结合我国股权交易创新的实际，在借鉴他国相关立法的基础上，我国公司法立法中可在明确优先股制度的同时，厘定公司章程的法律性质及公示效力，完善投资者保护、公司治理、信息披露规则等制度，从而引导股权投资行为在法律规制的轨道上健康有序发展。在司法实务中，最高法院在一系列该类合同效力问题上作出不同认定的判决，既是对股权交易多样性在不同情形下的认定的思辨，也是司法实践层面对该类问题不断深化的反映。

对于近年来实践中的股权创新交易实践，作为调整股权法律制度的公司法，首先应明确其地位及 相关利益人的法定义务，凡是采取多样股权方式进行投融资交易的企业，将股权并非常规意义上的同 股同权的形态告知利害相关人，是其约定生效的前提。同时，在退出程序中，也要履行同样的信息披 露及对相关利害关系人的程序义务。如引起广泛关注的“瀚霖案”，2018年9月最高法院经再审认定， 瀚霖公司为曹务波回购强静延股权产生的责任承担担保责任为有效的，推翻了之前“世恒案”判决中 关于公司回购条款无效的观点。而该再审判决中认定投资人与公司对赌有效的理由部分——“该决议经过股东会决议表决，尽到审慎注意和形式审查义务”，这或许可以理解是相关股权交易主体对利 害关系人进到了信息披露，也可以视为是对商事关系干预的一种方式。甚至可以解读为法学实务界 对商法使命回归的一种呼唤，有了这样一个良好的开端，学术界的未来回应值得期待。除此之外，不但在公司法上要进行相应的法律引导和规范，在金融法上，也要针对股权创新交易设计的金融衍生品 进行必要的备案、审批管理，包括对其是否涉及到社会公众以及股权虚拟价值过分脱离实际估值导致 的市场虚拟经济泡沫，甚至是行股权创新外衣而进行的集资诈骗行为等，从而有效防范金融风险。最 后，为实现法律服务与社会治理的功能，财产法理论自应打破以制度自洽和逻辑完美为追求的立法设计，根据社会和经济发展需求构建创制务实的法律规范，为最大限度地服务于社会进步和增进全民福 祉而努力。 

注释

〔1〕　参见王卫国：《现代财产法的理论建构》，载《中国社会科学》2012 年第 1 期。

〔2〕　沈朝晖：《公司类别股的立法规制及修法建议——以类别股股东权的法律保护机制为中心》，载《证券法苑》2011年第5卷。

〔3〕　参见［美］米尔霍普、［德］皮斯托：《法律与资本主义》，罗培新译，北京大学出版社 2010 年版，第 179 页。 

〔4〕　冯果：《金融创新的司法审查》，载《人民法院报》2016 年 2 月 17 日第 7 版。 

〔5〕　罗东川、杨兴业《：“对赌协议”纠纷的法律规制——设立裁判规则，促进投资市场有序发展》，载《人民司法》2014 年第 10 期。 

〔6〕　刘锋、姚磊：《股东承诺投资保底收益的效力》载《人民司法》2014 年第 10 期。

〔7〕　参见罗培新《：公司法的合同路径与公司法规则的正当性》，载《法学研究》2004 年第2 期；或可参见汤欣《：论公司法的性 格——强行法抑或任意法?》，载《中国法学》2001 年第1 期；也可参见罗培新《：公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框 架》，载《中国法学》2007 年第 4 期。 

〔8〕　参见尹田：《物权法理评析与思考》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 5-11 页。 

〔9〕　 The American Law Institute, Restatement of the Law of Property, Tentative Draft No.1，1929. 〔10〕　《大美百科全书》第 22 卷，光复书局 1993 年版，第 453 页。

〔11〕　参见王卫国：《现代财产法的理论建构》，载《中国社会科学》2012 年第 1 期。〔12〕　参见廖大颖：《公司法原论》，台湾地区三民书局 2009 年版，第 115 页。 

〔13〕　参见台湾地区“公司法”第157 条、158 条、第 268 条 1（7）、台湾地区“证券交易法”第28 条之3（1）及台湾地区“公司法” 第 130 条第 1 项之规定。

来源：“法盏”微信公众号

编辑：蒋叶青

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