2019年《私募投资基金备案须知》更新要点概览
作者：通力律师事务所 佘铭 | 张泥 | 徐欢
1. 更新不属于私募投资基金备案范围的情况
新版备案须知第(二)条对于不符合“基金”本质、不属于私募投资基金备案范围的募集、投资活动重新作出了界定, 现包括:
1) 变相从事金融机构信(存)贷业务的, 或直接投向金融机构信贷资产;
2) 从事经常性、经营性民间借贷活动, 包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动;
3) 私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借(存)贷活动, 基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩;
4) 投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答(七)》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收(受)益权;
5) 通过投资合伙企业、公司、资产管理产品(含私募投资基金, 下同)等方式间接或变相从事上述活动。
我们理解, 如拟备案私募投资基金从事上述任一活动的, 基金业协会对于其备案申请将不予通过。另外, 根据新版备案须知第五部分, 在2020年4月1日之前已完成备案的私募投资基金从事上述活动的, 该私募投资基金在2020年9月1日之后不得新增募集规模、不得新增投资, 到期后应进行清算, 原则上不得展期。
自2018年底起, 实践中基金业协会已不再接受双基金管理人的私募投资基金备案。此次则在新版备案须知第(三)条中要求“私募投资基金的管理人不得超过一家”, 明文禁止了双管理人模式。
根据我们目前的理解, 双GP模式仍将为基金业协会所允许, 只是在私募投资基金未聘请第三方管理人的情况下, 仅能由两位GP之一履行管理人的职责, 并且担任管理人的GP应在基金业协会登记, 取得私募投资基金管理人资格。
3. 新增专项基金必须托管的要求
新版备案须知第(四)条要求, 私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的, 应当托管。同时, 也对托管人的职责提出了更为严格的监管要求, 包括持续监督资金流向和资金划转路径, 并保管相关划转或投资凭证等。
4. 更新穿透核查投资者的豁免情况
新版备案须知第(六)条规定, 以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的, 募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者, 并合并计算投资者人数。而投资者为依法备案的资产管理产品的, 不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》(“暂行办法”)[1]第十三条, 只有在基金业协会备案的投资计划可被视为合格投资者, 从而豁免穿透核查最终投资者。此次新版备案须知对于在类似情形下豁免穿透核查最终投资者的适用条件有所调整, 扩大为“依法备案的资产管理产品”。我们理解, 这一改动将在其他监管体系下的资产管理产品(如受中国银行保险监督管理委员会监管的信托公司信托产品及银行理财产品等)也囊括为可豁免穿透核查最终投资者的情形之一, 有助于解决相关投资者在私募投资基金备案时, 因穿透核查的要求而可能面临的实际困难。
5. 更新募集推介材料的必备内容
相较于《私募投资基金信息披露管理办法》[2]第十四条对于宣传推介材料(如招募说明书)中应向投资者披露的信息的要求, 新版备案须知第(八)条对于募集推介材料必备的内容作出了扩充, 比如, 要求向投资者介绍管理团队基本情况、主要意向投资项目(如有)的主营业务、拟退出方式等信息。
6. 更新风险揭示书的必备内容
关于风险揭示书, 此前《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》[3](“风险揭示书指引”)中的内容相对简略, 仅为私募基金管理人提供了一份指导性的框架。实践中, 不少基金管理人仅根据实际情况对风险揭示书指引中的内容和格式稍作调整后, 即作为申请材料之一上传AMBERS系统[4]。
在基金业协会愈发重视基金管理人向投资者充分披露投资相关风险的背景下, 新版备案须知第(九)条对于风险揭示书的内容提出了新的、更为细化的要求。比如, 要求披露私募投资基金的纠纷解决机制; 对于涉及募集机构与管理人存在关联关系、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持等特殊风险或业务安排, 要求在“特殊风险揭示”部分进行披露。另外, 新版备案须知第(二十二)条还要求风险揭示书应当明确约定在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时, 基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。
7. 新增“募集完毕”的定义
旧版备案须知中规定私募基金应当在募集完毕后20个工作日内进行备案, 但却未对“募集完毕”作出具体定义。新版备案须知第(十)条对此进行了明确, 将“募集完毕”作如下定义:
1) 契约型私募投资基金: 在已认购的投资者均签署基金合同, 且相应认购款打入基金托管账户(基金财产账户)时;
2) 公司型及合伙型私募投资基金: 在已认缴的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商登记, 且将不低于100万元的首轮实缴出资打入基金财产账户时。但是, 管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。
8. 明确各投资者(除例外情况外)首轮实缴不得低于100万元
根据暂行办法第十二条的规定, 私募基金的合格投资者除需符合相应资产标准外, 其投资于单只私募基金的金额还不应低于100万元。此前实践中, 基金业协会已将各投资人至少已实缴到位100万元作为私募投资基金备案的要求之一。如上文中提到的, 新版备案须知第(十)条要求已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者(除下文所述的例外情况外)均应完成不低于100万元的首轮实缴出资, 从而将基金业协会的监管实践落实到了纸面上。
同时, 新版备案须知第(十)条为管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金规定了例外情形, 该等主体首轮认缴出资不受制于100万元的最低要求, 而应符合公司章程或合伙协议中的约定。
9. 新增对于新增投资者或增加既存投资者认缴出资的限制
为进一步强调“封闭运作”的原则, 新版备案须知第(十一)条规定, 除封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让的情况外, 私募股权投资基金在备案完成后不得开放赎回(退出); 并且, 开放认/申购(认缴)也将受到限制——仅在以下条件同时满足的前提下, 已备案通过的私募股权投资基金才可新增投资者或增加既存投资者的认缴出资:
1) 基金的组织形式为公司型或合伙型;
2) 基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管;
3) 基金处在合同约定的投资期内;
4) 基金进行组合投资, 投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%;
5) 经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。
需要注意的是, 即使在上述条件均满足的前提下, 增加的认缴出资额仍不得超过初次备案时认缴出资额的3倍。我们理解, 目前实践中存在的以较小规模先行完成备案后再进行后续募集, 或者由投资者先行认缴较低的出资额再后续增加认缴的情况, 均将受到以上限制。
10. 明确允许备案前临时投资
我们理解, 基金业协会在先前的实践中并不禁止私募投资基金在备案完成前进行一些保本类的临时投资。此次则通过新版备案须知第(十二)条, 对私募投资基金在完成备案前可以进行的临时投资作出了明确规定, 允许以现金管理为目的, 投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具。
11. 禁止投资单元
新版备案须知第(十五)条禁止管理人在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额, 从而规避备案义务, 不公平对待投资者。我们理解, 不同投资单元的设置类似于境外“segregated portfolio company”(SPC)的安排, 在此前私募投资基金备案申请的过程中已不为基金业协会所认可, 而基金业协会此次也通过第(十五)条的规定对该等实践进行了重申。
12. 明确要求基金存续期不低于5年
新版备案须知第(十七)条要求, 私募投资基金应当约定明确的存续期, 而私募股权投资基金的存续期不得少于5年。据此, 针对市场上目前存在的“3+1+1”安排, 由于无法确定基金存续3年之后的展期是否必然发生, 我们理解可能很难被基金业协会认可为存续期不少于5年的情况。
明确约定托管人的权利义务: 尽管新版备案须知并未统一要求所有类型的私募投资基金均必须由托管人托管, 根据新版备案须知第(四)条, 在委托托管人进行托管的情况下, 基金合同应当按照相关法律法规及自律规则的规定, 明确约定托管人的权利义务、职责。在此之前, 尽管《中华人民共和国证券投资基金法》[5]第九十二条早已要求非公开募集基金的基金合同应当包括基金托管人的权利义务, 但是实践中却并未得以严格执行。我们理解, 此次新版备案须知对托管人的监管义务进行了细化及重申, 后续基金业协会将会更加严格地审查基金备案申请中的相关内容。 新增涉及关联交易的安排: 新版备案须知第(十九)条要求, 私募投资基金进行关联交易的, 应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。
新增应明示的基金信息: 相较于基金业协会先前针对私募投资基金的不同形式发布的基金合同指引[6], 新版备案须知第(二十一)条对于私募投资基金合同中应明示的信息作出了统一要求。比如, 要求基金合同中应明示估值定价依据的信息, 且必须明示核心投资人员或团队的具体信息等。
要求约定管理人丧失管理能力时的处理机制: 另外, 新版备案须知第(二十二)条要求基金合同中明确约定, 在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时, 基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。
进一步地, 新版备案须知第(二十五)条对于会计师事务所的责任也作出了明确, 要求其在制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏, 给他人财产造成损失的情况下, 与委托人承担连带赔偿责任。
15. 更新需报送的重大事项
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》[8]第二十三条规定, 如在私募基金运行期间发生5类重大事项的, 管理人应当在5个工作日内向基金业协会报告。与之相比, 新版备案须知第(二十六)条项下需要报送的重大事项有所不同。具体而言, 新版备案须知在原有基础上新增了3种情况: (1)基金触发巨额赎回, (2)涉及基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁、财产纠纷, 以及(3)投资金额占基金净资产50%及以上的项目不能正常退出; 并减少了2种情况: (1)投资者数量超过法律法规规定, 以及(2)基金发生清盘或清算。
除报送基金业协会外, 新版备案须知第(二十六)条项下6类重大事项在发生后5个工作日内也应同时向投资者披露。
16. 新增将在公示信息中持续提示的情况
新版备案须知第(二十七)条规定, 对于存续规模低于500万元, 或实缴比例低于认缴规模20%, 或个别投资者未履行首轮实缴义务的私募投资基金, 在上述情形消除前, 基金业协会将在信息公示平台的公示信息中持续提示。
17. 新增对基金到期后展期或清算的要求
新版备案须知第(二十八)条要求, 管理人在私募投资基金到期日起的3个月内应通过AMBERS系统完成私募投资基金的展期变更或提交清算申请。否则, 在完成变更或提交清算申请之前, 基金业协会将暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。
18. 明确私募股权投资基金(含FOF)的投资范围
基金业协会通过新版备案须知第(三十四)条首次明确了私募股权投资基金(含FOF)的投资范围, 主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额, 以及中国证监会认可的其他资产。我们理解, 在此之前, “私募股权投资基金”和“私募股权类FOF”的定义主要以基金业协会《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》[9]为参考依据。
19. 新增防范不同基金间利益冲突的规定
为防范同一私募基金管理人管理的不同私募投资基金之间的利益冲突, 新版备案须知第(三十六)条规定, 在已设立的私募股权投资基金尚未完成认缴规模70%的投资(包括为支付基金税费的合理预留)之前, 除经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过之外, 管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。
对于“尚未完成认缴规模70%的投资”的具体计算标准, 上述规定似乎仍留有解读空间。比如, 根据已签署的投资协议预留的投资款项是否计入“完成”的投资之中, 仍不清晰。另外, 我们理解, 只有在新基金与已有基金的投资策略、投资范围和投资阶段三个方面均实质相同的情况下, 才落入新版备案须知第(三十六)条所规制的范围。而对于“实质相同”的具体把握, 预期也将在实践中迎来挑战。
【注释】
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