中美经济贸易协议中有关知识产权保护的要求
作者：通力律师事务所 杨迅 | 吴晓雨
美东时间2020年1月15日, 中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称“《协议》”)。《协议》总共分为八个章节, 其中, 第一章节对我国提高“知识产权”保护水准作了详细规定。本文着重介绍《协议》在商业秘密保护、药品相关知识产权、专利和平台侵权四个方面对我国知识产权保护制度提出的要求。
一. 商业秘密
《协议》对我国商业秘密保护提出诸多方面的要求。
(1) 保护对象和政府的不披露义务
《协议》第二节要求“确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护”。换而言之, 《协议》要求对企业信息的保护不局限于“商业秘密”, 而要包括“保密商务信息”。根据《协议》规定, “保密商务信息”包括了“商业秘密”, 此外亦包括其他具备商业价值, 且披露后可能对信息持有人造成损害的信息。该等保密商务信息, 相对商业秘密, 可能在采取保密措施和“不为公众所知”方面的要求都有所降低。
虽然《协议》要求扩大对信息的保护范围, 但是值得注意的是, 《协议》第1.3条至第1.8条就商业秘密侵权的相关规定中使用的仍是“商业秘密”而非“保密商务信息”。换言之, 增加“保密商务信息”作为保护对象无意于改变作为商业秘密保护的信息的范围。结合《协议》第1.9条“保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露”的规定, 不难看出《协议》提出的“保护保密商务信息”是指, 保护在中央或地方政府层面各类程序中提交的“保密商务信息”免于政府工作人员或第三方专家或顾问未经授权的披露。换言之, 相较于一般经营者, 政府官员和专家顾问的不披露义务应覆盖更多信息; 甚至信息持有人可能无需证明其已经采取严格的保密措施, 也无需证明其商业信息的严格秘密性, 政府官员和专家顾问就应履行不披露义务。
我国现行法律法规就政府部门的不披露义务有所提及。譬如, 《外商投资法》第二十三条规定了行政机关及其工作人员对外国投资者和外商投资企业的商业秘密的保密义务; 《重大行政决策程序暂行条例》第十九条规定了专家、专业机构开展专家论证时对所知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私的保密义务; 而2019年修订的《行政许可法》甚至在第五条明确行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员对行政许可申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息的不披露义务。相比于我国目前规定, 《协议》的要求: (1)更具有普遍性, 不限制于特定情境(譬如行政许可申请情境)下; 和(2)扩大了不披露范围, 例如前述《外商投资法》和《重大行政决策程序暂行条例》都没有将“保密商务信息”涵盖在内。并且, 在更大程度上, 《协议》的规定意味着政府对企业保密商务信息的保密义务的加强, 并在实际执行中将会严格执行。
(2) 商业秘密责任人范围
《协议》第1.3条要求将侵犯商业秘密的“经营者”定义为“包括所有自然人、组织和法人”, 而不仅限于从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织, 换而言之, 任何人都可能成为侵犯商业秘密的主体。《协议》的这一要求在2019年《反不正当竞争法》第九条中有所体现。
由于我国2017年《反不正当竞争法》将商业秘密侵权主体限定在传统“经营者”范围之内, 而将不从事生产经营的主体排除在外, 实践中就员工、前员工或者不存在竞争关系的政府和中介机构能否作为侵犯商业秘密的法律主体, 始终存在争议。因此, 2019年《反不正当竞争法》修订时明确了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列[侵犯商业秘密的行为]的, 视为侵犯商业秘密”, 将商业秘密侵权行为的主体涵盖至非经营者, 扩大了商业秘密侵权的主体范围。
(3) 商业秘密侵权行为范围
《协议》第1.4条要求我国法律明确“电子入侵”行为, “诱导”违反不披露义务行为和“违反义务”披露或使用行为都属于侵犯商业秘密的行为。
我国2019年修订《反不正当竞争法》第九条时, 明确“电子侵入”属于“侵犯商业秘密”的不正当手段。《反不正当竞争法》第九条第三项中“违反约定”的规定亦被修改为“违反保密义务”, 不仅涵盖了违反“约定义务”, 亦将违反法定义务或默示义务等其他义务涵盖在内, 扩大了侵权行为的范围。此外, 2019年修订的《反不正当竞争法》还新增了“教唆、引诱”他人违反保密义务的行为, 这与我国《侵权责任法》中关于帮助、教唆侵权的规定是一致的。
(4) 举证责任转移
《协议》第1.5条规定了(1)证明商业秘密存在和(2)证明商业秘密侵权两部分的举证责任转移。
就证明商业秘密存在而言, 《协议》要求: 权利人只需提供初步证据证明其对主张保护的商业信息已经采取了相应保密措施, 包括签署保密协议、增加“保密”标识、限制载体接触、增设访问信息密钥等, 举证责任则向被告转移, 有利于解决证明“密点”存在的痛点。
就证明侵犯权利人商业秘密而言, 《协议》要求权利人只需提供初步证据证明: (1)被控侵权人有机会获取商业秘密且其使用信息与商业秘密实质相同, 或(2)商业秘密已经被被控侵权人披露或使用或者有披露或使用的风险, 或(3)其他能够证明商业秘密遭到被控侵权人侵犯的证据, 举证责任亦向被告转移。
我国现行《反不正当竞争法》第三十二条已经对此作出类似规定。但由于新法实施时间有限, 目前缺乏适用商业秘密举证责任转移的实践案例, 就何种程度满足“初步证据”要求, 并适用举证责任转移, 尚无法明确。期待未来从立法和司法上采取措施, 细化、明确化商业秘密侵权证明中的举证责任转移。
(5) 临时措施
《协议》第1.6条要求将“使用或试图使用”商业秘密的行为认定为“紧急情况”并明确该种情况可采取行为保全措施, 实质性扩大了我国临时措施的适用范围。
根据2019年1月1日实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(“《行为保全司法解释》”)第六条, 认定“情况紧急”的前提是“不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益”, 可以看出我国对于采取保全措施的“紧急”情况的认定比较谨慎。尽管由于《行为保全司法解释》兜底条款, 即第六条第六项的规定, “使用或试图使用”的行为可能被认定为构成诉讼保全或者诉前保全规定的“情况紧急”, 但这种认定有较强的不确定性, 对权利人举证要求比较高。而《协议》则明确要求: 除《行为保全司法解释》第六条规定的“非法披露”商业秘密外, “使用或试图使用所主张的商业秘密信息”亦属于可采取行为保全措施的“紧急情况”, 是对采取行为保全措施情形的实质性扩大。
(6) 商业秘密罪的立案标准
《协议》第1.7条要求取消将权利人实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查的前提。
但根据我国现行《刑法》第二百一十九条的规定, 成立侵犯商业秘密罪以“给商业秘密的权利人造成重大损失”为前提, 进一步地, 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明确了侵犯商业秘密罪的立案标准是“给商业秘密的权利人造成五十万元以上损失”, 与《协议》“取消实际损失”的要求有所区别。
针对上述区别, 《协议》要求, 我国应首先将权利人的补救措施成本计入“重大损失”的计算, 降低刑事执法的门槛; 并在之后逐渐取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。
二. 药品相关知识产权
三. 专利
除药品有关专利保护期的延长之外, 《协议》也提出了其它专利保护期的延长要求。《协议》第1.12条规定: (1)在专利授权过程中发生的非由申请人引起的不合理延迟的情况下; (2)以专利权人请求为前提; 和(3)适当延长专利有效期。换言之, 只有在出现不合理延迟时, 才会准许专利有效期的延长补偿。根据《协议》规定, “不合理延迟”包括自在中国提交申请之日起4年内或要求审查申请后3年内(以较晚日期为准)未被授予专利权。
目前我国主要从压缩专利审查时间着手, 保障专利权人有充分的独占期间。2020年1月14日, 国家知识产权局召开例行发布会时, 表示“2019年……高价值发明专利审查周期压缩至17.3个月”。此外, 根据国知发服字[2020]1号文的规定, 国知局将继续提升知识产权审查效率, 三年内实现发明专利平均审查周期达到16.5个月左右, 其中高价值专利平均审查周期达到13.8个月左右。如果该审理期限能够落实, 需要延长专利保护期的情况将大大缩减。
四. 平台侵权
《协议》对电子商务平台制止侵权的责任作出了更加严格的规定。
《协议》第1.13条要求我国实施有效的“通知及下架”制度, 即要求电子商务平台在接到权利人通知后将侵权产品下架。
我国现行《电子商务法》也规定了“通知及下架”制度。根据《电子商务法》第四十二条的规定, 电商平台在接到权利人侵权通知后应及时采取措施, 包括删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。《协议》与现行《电子商务法》相比, 更加偏重于权利人, 具体体现在以下几个方面:
1. 《协议》明确应免除善意错误通知人的责任, 但《电子商务法》规定, 错误通知人应就其给平台内经营者造成的损害承担责任, 并同时规定, 若恶意通知, 则加倍承担责任。换而言之, 善意的通知人发出错误通知的, 按照现行《电子商务法》将承担损害赔偿责任, 而《协议》则要求不承担责任;
2. 电子商务平台将权利人的通知告知被投诉人, 被投诉人可以提出反通知, 声明其不侵权并提供初步证据, 《协议》要求对恶意的反通知作出处罚, 但《电子商务法》无此规定;
3. 电子商务平台将反通知告知权利人后, 《协议》规定权利人有20个工作日申请司法或行政程序, 但《电子商务法》仅规定了15日。
此外, 《协议》第1.14条要求中国规定“屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可”。目前我国法律规定的可能被吊销经营许可证的情形主要涉及制作、复制、发布、传播含有法律、行政法规禁止的内容的行为, 并不包括未能遏制假冒或盗版商品的行为。我国按照《协议》修改立法后, 电子商务平台如果未能采取有效措施遏制侵权, 可能面临吊销经营许可、停业的风险。
【注释】
注: 本篇文章首次发表于律商网。
作者：
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