王利明教授逐条解析《物权法司法解释（一）》中篇 | 讲坛
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2016年3月18日晚，第421期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授主讲《物权法司法解释（一）》理解与适用。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为王利明教授主讲部分，经王利明教授审定，由于篇幅限制，分为上中下三篇。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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主讲人
王利明 中国民商法律网授权学者，中国人民大学常务副校长，教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授，“新世纪百千万人才工程”国家级人选，享受国务院政府特殊津贴。兼任国务院学位委员会法学学科评议组成员兼召集人，中国法学会副会长，中国民法学研究会会长等。作为第九届、十届、十一届全国人大代表，第九届全国人大财经委员会委员、第十届和十一届全国人大法律委员会委员，参与了改革开放以来《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》以及民法典等重要民商事法律的起草、编纂、讨论和修订工作。
8共有人的优先购买权
《司法解释》针对《物权法》第101条规定的“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，做了非常详细的解释。第9至14条都涉及到对按份共有权利的行使的具体解释。我想具体来讲几个问题。
（一）优先购买权的适用范围
第9条 共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。
首先，《司法解释》确定了优先购买权行使的特定范围，即主要适用于有偿转让情形。继承、遗赠都是无偿的，按照法律解释中同类解释规则，第9条中“等”字也应理解为把赠与包括在其中。所以该条的本意是，在无偿转让的情形下，共有人要主张优先购买权，法律是不支持的。第9条的反面解释就是优先购买权只适用于有偿转让。我认为这个解释还是很合理的。
为什么优先购买权的行使仅适用于有偿转让？《物权法》第101条规定，其他共有人只有在同等条件下，才能享有优先购买权，这个“同等条件”进一步强调了必须是有偿的交易。《物权法》第101条的本意是只适用于有偿的转让。
其次，“按份共有人之间另有约定的除外”，是说在当事人有特别约定的情况下，即便因为继承、遗赠等原因发生共有份额的变动，当事人也可以主张优先购买。若按此解释，优先购买权既可以法定，也可以根据当事人约定产生。
为什么要当事人可以约定排除前述规则的适用？因为第9条前述规定在性质上属于任意性规定，按照私法自治原则，应当允许当事人通过合意变更该规则。按照司法解释起草者的解释，存在一种意定购买权，即优先购买权可以因为当事人之间的约定产生。
我认为此种解释是不妥当的。优先购买权是法定的，当事人意定怎么能产生优先购买权呢？共有人之间的约定能约束买受人吗？买受人和转让人之间约定能够约束其他共有人吗？对于这点我有疑惑，大家可以讨论。
虽然转让可能存在无偿的情形，但按照《物权法》第101条的规定，其必须在“同等条件”下行使，其主要是指价格条件。将无偿转让也视为此处的转让，与该规定存在冲突。如果共有人之间约定可以适用无偿转让的情形，可能导致转让人通过赠与等方式转让共有份额，规避共有人优先购买权的规定，损害其他共有人的利益，反而使优先购买权不能够得到实现。
（二）同等条件
第10条 物权法第一百零一条所称的“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。
共有人的优先购买权应当在同等条件下行使。但关键是“同等条件”这四个字怎么理解，在理论界和实务界一直有争议，把握起来难度很大。
从比较法上看，德国要求两个合同条款必须一致，这是很苛刻的。有的主张绝对等同，还有主张价格完全一样。怎么理解“价格完全一样”？交易有时候是捆绑式的，尽管你先前第一个合同价格较高，第二个优先购买权行使的合同看起来价格低一点，但我可能提了别的优惠条件，也可以折抵。类似情况“价格完全一样”好像不是同等条件。
《司法解释》第10条对“同等条件”做了具体的解释。需要综合考虑的因素包括：
第一，共有份额的转让价格数额。“同等条件”首要指价格条件，也就是说，先买权人支付的价格应当与其他买受人支付的价格相同。“同等条件”并不要求先买人和出卖人订立的合同与出卖人和他人订立的合同的条款完全相同。如果其他共有人愿意出更高的价格，则价高者得。但如果共有人提出的价格低于受让人提出的价格，则共有人不得主张优先购买。
第二，价款履行方式。除价款的数额外，“同等条件”还应考虑价款的履行方式，如一次性支付与分期支付对转让人的经济利益会有不同影响。当然，如果价款支付方式对转让人的利益没有重大影响，例如以现金方式还是银行转账的方式履行支付价款的义务，则不应影响共有人的优先购买权。
第三，价款支付期限。主要是指履行的期限，支付价款的履行在多长时间之内完成。价款支付期限会对转让人的经济利益产生影响。由于共有人是否具有支付价款的能力并不确定，有的转让人可能急需资金，延期付款可能使转让人面临风险。共有人主张优先购买权时，其付款期限应等于或短于受让人的付款期限。当然，如果付款期限的轻微不同不会对转让人的经济利益产生重大影响，则不会影响其优先购买权。
第四，其他情况。“同等条件”是一个复杂的问题。其他情况的确定有两项基本原则：一是公平交易。转让人、受让人之间的交易条件与转让人、其他共有人之间的交易条件应当是相当的，体现同等对待、公平交易的精神，从而使其他共有人有参与公平竞价的机会。二是不损害转让人利益。其他共有人提出的条件不应低于受让人所提出的条件，主要是价格条件，优先购买权并不意味着其他共有人有权以低价获得共有份额。
只要其他情况体现了公平交易的精神，没有损害转让人的利益，该情况即可以成为“同等条件”的考量因素。例如，受让人提出可以额外每天接送转让人，而其他共有人无法提供此条件，而此条件如果对转让人的利益有实质性影响，则其他共有人不得主张优先购买权。
第10条强调“同等条件”并非要求两个合同条款一致，也不要求价款绝对一样。而是要求要根据各种因素综合考虑确定“同等条件”，这样规定给予法官一定的自由裁量权。哪些因素要综合考量？我个人认为，在公平交易、不得损害转让人利益的前提下，各种因素都可以考虑，包括给予贷款的优惠、提供劳务、每天派车接送等等。
（三）必须在特定的期限内行使
第11条 优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：
（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；
（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；
（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；
（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。
优先购买权必须在特定的期限内行使。但优先购买权究竟多长时间内有效，超过了这个期限是不是继续受到保护？这是长期困扰实务的难题。
按照私法自治原则，优先购买权的行使期限可以由当事人约定，原则上在民事权利义务关系的设定上，如果不具有外部性，不涉及第三人利益和社会公共利益，通常都应尊重当事人的意思自治。设立多长的优先购买权行使期限才有利于双方合理转让、利用财产，按份共有人自己最清楚。在没有意思不自由的情形下，应推定共有人之间的自主安排是最有效的。
在共有人约定优先购买权行使期限后，各共有人都应受该期限限制。所有共有人只能在约定的期限内主张优先购买权，期限经过没有行使优先购买权，则视为其放弃了该权利。
需要指出的是，此种约定限于按份共有人之间，转让人和受让人之间的约定不应对优先购买权人产生效力。如果期间约定期限过短，对买受人是有利的，但如果约定期限过长（如约定“可在一年内行使”），将导致出卖人与买受人之间的买卖关系长期处于不稳定状态，极不利于对买受人权利的保护。
依据《司法解释》第11条的规定，没有约定或约定不明的，按照下列规则确定：
第一个规则，转让人向其他共有人发出包含同等条件内容的通知中载明了行使期限的，以这个期限为准。转让人转让其共有份额，与受让人达成买卖意向后，马上通知其他共有人说我要出卖我的份额，你们是否愿意购买？
通知中应包括两方面内容：第一，出卖之价格。其他共有人要行使优先购买权，但转让人一会儿说这个价格低了一会儿说高了，无法使优先购买权得到实现。第二，应在多长时间内答复。这个期限一旦确定，就是优先购买权行使的期限。这种做法确实比较简便，便于解决大量的争议。
第11条赋予转让人通知义务，而且不仅是通知要出卖的事实，还要通知同等条件和期限。我觉得这是该司法解释非常有意义的规定。有人说，转让人违反了通知义务怎么办？如果转让人不告知这些事项，可能就涉及到下面其他期限条款的适用，也有可能构成对按份共有人的侵害，要承担相应的责任。
第二个规则，通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起15日的，为15日。期限长短各国具体规定不同，期限过长不利于交易的便捷和安全；期限过短不利于保护先买权人，因为共有人在决定是否行使优先购买权时，需要考虑自己的购买能力、房屋的市场价值和整个房地产的价格走势等一系列重大的因素，需要一定的时间作出决定。
该项规则包含如下内容：一是确立了法定的最短期限为15日。在通知没有载明优先购买权行使期限的情形下，优先购买权的行使期限为15日。二是该期限只能延长，不能缩短。如果转让人确定的优先购买权行使期间短于15日，该期限的指定无效，优先购买权的行使期限仍然为15日。
第三个规则，转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日。转让人未通知，并不等于共有人优先购买权的行使期限不能确定。在此情形下，如果其他共有人知道或者应当知道转让人已经转让共有份额，则该期限为其他共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日。
如果其他共有人没有在该期限内行使优先购买权，则推定其没有行使该项权利的意愿，以便于转让人及时对外转让其财产。该规定也有利于减少纠纷，否则共有人可能在转让事实发生后主张优先购买权，这可能引发诸多纠纷。
第四个规则，转让人没有通知，而且无法确定其他共有人知道或者应当知道最终的同等条件的，从共有份额权属移转之日起6个月。从共有人知道、应当知道之日起15日，但“知道”或者“应当知道”是很难判断的。不管你是知道还是不知道，知道转让还是知道同等条件，还是二者都知道，只要无法判断，最长期限就是6个月。“共有份额权属移转之日起”6个月，是说从出卖人把份额出卖给受让人、权属发生移转之日起计算6个月。
我个人认为这一条规定得稍微繁琐了。没有必要再区分“知道”或“应当知道”，“不知道”或“应当不知道”。实际上把6个月确定清楚就可以了，足够鼓励转让人履行通知义务。这是我的意见，大家可以讨论。
（四）优先购买权的不当行使
第12条 其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：
（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求；
（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。
第12条实际上对按份共有人优先购买权的不当行使作出了规定，确立在如下情况下其他按份共有人不得行使优先购买权：
第一，未在约定或法定的期限内行使优先购买权。我们刚才已经讲到期限，只要没有在这个期限内行使优先购买权，那么优先购买权不再受到保护。共有人优先购买权的行使期限性质上属于权利行使期间，不是诉讼时效，也不是除斥期间。
一方面，该期限不属于诉讼时效。因为共有人优先购买权不属于请求权，且不存在中断、中止、延长等问题，期限届满后将导致共有人优先购买权消灭，而不是使相对人享有抗辩权。
另一方面，该期限不属于除斥期间。共有人优先购买权在性质上并非形成权，即便共有人主张优先购买权，其也需要转让人有与其订立合同的意愿，因此，优先购买权在性质上并不属于形成权。该期限的最长期限可以通过约定的方式变更，最短期限也可以约定延长，而除斥期间是不变期间。
第二，主张优先购买权的共有人单方面降低了转让人确立的同等条件。优先购买权的行使应遵循公平交易和不得损害转让人利益两项原则，同等条件成为优先购买权行使的核心条件。若共有人单方面减少价款，增加转让人的负担，或者增加了对转让人利益有实质影响的其他条款，都有可能单方面改变了同等条件，优先购买权的行使就失去了基础。
第三，以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。该规定包含两种情形：一是其他共有人未主张行使优先购买权，而只主张撤销转让人与受让人之间的合同；二是其他共有人未主张行使优先购买权，而只主张宣告转让人与受让人之间的合同无效。
优先购买权的行使需要一个明确的权利主张，即一个意思表示。在这两种情形下，优先购买权人只是阻止他人购买，都未表明其要行使优先购买权，可能只是要求转让人补偿。共有人不仅说权利受到侵害，而且更重要的是强调要买标的物的时候，才真正提出了行使优先购买权的主张。
侵害优先购买权究竟承担什么责任，产生什么样的法律后果？这是民法上的一大难题，实事求是地讲，我也没有明确的答案。我看近几年学界的讨论，很多人主张要区分物权性优先购买权和债权性购买权。物权性优先购买权能够产生对抗第三人的效力，即使你把东西卖掉了，我还可以主张转让无效，把东西拿回来；债权性优先购买权受到侵害时，可以要求赔偿损失，类似承租人的优先购买权。
这种类型区分是否科学合理？而且区分的标准是什么，是以基础性法律关系为标准，还是以别的为标准？还值得讨论，大家可以把它作为一个问题来认真研究。
（五）共有人之间不能主张优先购买权
第13条 按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。
第13条确立了共有人之间不能主张优先购买权的规则。例如我们五个人共有这栋房子，我享有五分之一的产权，我想转让给另外一个共有人，这个时候其他共有人是否能够主张优先购买，该条给予否定的回答，我认为是合理的。
首先，《物权法》第101条规定的是向共有人以外的其他人转让，不包括共有人之间转让的情形；其次，共有人之间转让份额不存在第三人介入影响共有关系稳定的问题。
法律设定优先购买权，很重要的目的是防止共有人以外的第三人介入共有关系，导致共有关系不稳定。古罗马有句法谚叫“共有乃纷争之母”，就是说共有最容易发生争议。达成共有协议很难，很多事项都要共有人共同决定。《物权法》制定时做了很多改变，原来许多情形要求共有人一致同意，后来为降低达成协议的难度，改为要求多数或者三分之二同意。一旦新人加入，决策就更难了，人一杂，利用起来就麻烦，会妨碍共有的有效利用。共有关系一旦确定，法律应尽量保持共有人的稳定，尽量不换新人，就设置了优先购买权。
但共有人间转让份额不存在这个问题。共有人都是“旧人”，不妨碍物的有效利用，多一个或少一个无所谓。给予其他共有人优先购买权，不符合优先购买权设置的目的。
第13条的但书，意味着即便是共有人之间转让共有份额，如果共有人之间有特别约定，在共有人之间也可产生优先购买权。我认为这一规定值得商榷。
一方面，共有人之间如果就其内部事务作出安排，是一个合同关系问题，只要不违反法律的强制性规定、公序良俗，应当有效。但是，共有人之间约定，即便是共有份额的内部转让，部分共有人也享有优先购买权。这并不是对优先购买权的约定。另一方面，《物权法》第101条规定，共有人优先购买权只是在对外转让共有份额时才能产生，共有人之间转让共有份额的，并不具备优先购买权的适用条件。
（六）优先购买权的竞存
第14条 两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。
在两个以上的按份共有人主张优先购买且协商不成时，司法解释采取了折中的办法，所有共有人的优先购买权都受到尊重和保护，但最后只能按照各自的份额比例来买。我觉得这个规定很合理，比较公平。
但这样规定可能过多干预了转让人的交易自由，给转让人造成不利影响。不同共有人的支付能力、履行合同的能力不同，依据该条规定，转让人必须按照各个共有人的份额比例转让其共有份额，可能使转让人面临债权部分无法实现的风险。因此，应当允许转让人自由选择与哪一个共有人进行交易。
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