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欧洲法律史之微型画卷|我读

2016-06-10 廖了了 中国民商法律网


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《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》为卡内冈教授向剑桥大学法学专业研究生授课的系列讲座的内容整合,讨论普通法系和欧洲大陆法系的差异及造成此种差异的历史过程、原因,并对二者进行比较。本书的正标题“法官、立法者与法学教授”代表作者研究法系差异的视角——法官、立法者和法学教授在法系形成中发挥的作用。本书的副标题“欧洲法律史篇”强调这是一部欧洲法律史著作,封底写着“本书虽小,却融会贯通了法律、历史、政治、民族、语言、宗教等学识,不失为欧洲法律史之微型画卷”,吊足读者的胃口。本书语言风格简明流畅,大小标题都是关键词或疑问句,乍看之下没有明确的层级和联系,但是细读之下却可以感知到各段、各部分严谨的逻辑。


一、普通法与大陆法的区别


作者在第一部分“独步天下的普通法:十大亮点”中选择十个法律制度,具体说明二者发展的不同路径,并对造成殊途的过程稍作评论。作者首先指出,每个国家都有独特的法律体系,但是英格兰与其他地方的法律制度的不同,在于法律的获得途径、思维方式不同,而不仅限于一个个具体法律条文的不同。更让人不解的是,英格兰历史与文明的发展在其他很多方面都是与欧洲大陆同步的。





二、法官、立法者与法学教授的地位


第二部分为“鼎足而居:法官、立法者与法学教授”,这部分承接第一部分结尾处的问题“为什么同在北海边(英国与德国),一边是法官造法,另一边却是教授造法?”,作者通过分析法官、立法者和法学教授在各法系中的地位论述了造成两种法系差异的原因。


法官、立法者与法学教授的地位变化

    在欧洲诸国,对法律知识的掌控曾几易其手,从司法界到立法机构,再到大学教授等等。可以概括地说,“普通法是由法官创制的,中世纪与现代罗马法是由法学家创设的,而法国革命时期的法律,则绝大部分出自立法者之手”。由于发挥作用的法律家不同,这些国家的法律也体现出了不同形态。我们习以为常地把法律渊源分为习惯法、判例法、制定法和法理,但卡内冈却指出,不应把这些视作某种虚无飘渺的抽象臆想,“而应将其理解为社会中不同群体对特定社会与政治需求的表达”。但实际上,卡内冈的目的并不仅仅在于为法律家“正名”,更是要揭示出身份背后的利益。每一种身份体现的是不同的利益群体,每一种身份在法律体系中的位置反映了不同的利益分配格局。举例来说,“法官在英格兰的主导作用与法学家在德国的显赫地位,都是这两个国家相异的政治历史及不同的体制设置所带来的直接结果。”


三种回答


1
民族精神

   “民族精神”存在含糊不清的地方,概括一个国家的民族精神往往是不成立的、刻板的印象。罗马法与德国的民族精神之间不存在特别的姻缘关系,且民族精神也会随着时代而发展变化。民族精神与法律之间的相互关系难以证实。


2
罗马法的专制与英格兰法的民主相冲突

罗马法充满了专制主义的色彩,《国法大全》实际上是东罗马皇帝查士丁尼为了恢复罗马帝国的辉煌而编纂的。“罗马公法对中世纪后期日益兴起的君主制度,起到了很大的推动作用,因为它本身就兼有君主性和专制性。”这是英格兰排斥罗马法的重要原因之一。但是,普通法并不完全是以民主为标志。历史上的英格兰既不是完全专制,也不是完全民主,而是寡头统治。正是这种不纯粹的政治状态促成了独裁与封建两种因素的相互较量、此消彼长。本质上为寡头性和封建性的普通法与罗马法自然是“一山不容二虎”地对峙着的。在英格兰的历史上,中央立法者往往保持着低调,而普通法却早已在英格兰站稳了脚跟,与之相对应的是司法的蓬勃发展。运用同样的分析进路,卡内冈论述了不同时期、不同国家司法的状态以及法官的地位。在原始社会中,正义的实现并不靠法庭,而是靠私了。后来法庭出现了,但早期的法庭不是由常驻法官组成,而是依靠公众力量。随着公众力量的消退,受过专业训练的法官的势力在逐渐增长。训练有素的法官的出现导致新的专业化程序的使用。职业化的兴起与法官地位的提升携手并进。法官权力的增长又伴随着法官独立地位的巩固。


3
政治历史

把法学家、法官、立法者在不同国家的不同作用或地位放在国家结构的层面,从历史角度分析英格兰与法国、德国、苏联之间的区别。作者先描绘了一幅法学家、立法者和法学教授三足鼎立的局面。法官造法是普通法的传统,法学家造法在特定历史时期的意大利、德国、荷兰如日中天,立法者造法在法国、比利时等国占主导。作者在这部分基本的出发点是,政治环境在任何一个国家都占据着无比重要的地位,一个强大而统一的国家,会为国家立法者和法院系统,在国家法律生活中发挥主导作用,提供有利的条件。反之,若一国涣散则不会存在强大而又威望的立法和司法机构,该空白会由法学家、法律原则和法学教授们研制的法律来填补。法律发展史是政治发展史的一部分也是文化发展史的一部分,法律发展也有其自身概念和体系完善的过程,但作者注意到政治与制度因素对欧洲法律发展史的影响,以及法律家以及其背后的政治力量。


三、普通法与大陆法之区别及普遍性


在本书的第一部分提及普通法与大陆法之间的区别,但都是技术上的而非实质上的区别。要探究问题的实质,作者仍然将注意力放在造成此种差异的特定历史背景的考察上。英格兰法与大陆法在中世纪早期至12世纪中期还保持着一致性,在随后的一个世纪内二者分道扬镳,其标志性的事件是亨利二世对司法系统的组织结构与司法程序进行的一系列改革。这次改革促成了英格兰法的司法化,并且在紧随其后的罗马法复兴时代对新罗马法模式起到了抵制作用。作者认为之所以有这种南辕北辙的情况发生,最重要的原因在于普通法是合法保佑土地的强力保障,因此被视为每一个贵族家族和每一间教会的基石所在。在分道扬镳之后,罗马法对普通法产生了渗透,但是在法官及其他法律职业者、议会的抵制之下,普通法得以自成一家地延续下来。


最后作者对两种法律谁更符合历史发展潮流做了评价,认为在欧洲范围,英格兰法显得异常,但是在世界范围内,这种地位正好相反。作者认为欧洲法律发展模式在世界历史上是一次“格外令人瞩目的特立独行”,把法律视作永恒不变之物。英格兰法则体现出法律不断适应现实生活的判例法模式更为合乎情理和一般化。所以严格说欧洲大陆国家与主流背道而驰,而英格兰却遵循了一般道路。


四、判例法、制定法、学者法之优劣


在前一部分,作者并未回答英格兰法或欧洲大陆法孰优孰劣,而在这部分,作者不仅仅是要叙述历史,更要回答哪一种法律才是最佳的发展道路的问题。作者分别提出此三种法律的特定价值,然后逐个作评价。


首先,制定法最大的优点是具有确定性,缺陷就是缺少灵活性。判例法以遵循先例为原则,但是法院有突破先例的权力,所以兼具确定性和灵活性。判例法最大的弱点在于缺少一个适当的概念性框架,对普通适用的概念与原则关注极少。学者法能提供抽象的法学概念,对法律思想流派和司法实践有所批判与分析,但是法学家们往往对同一问题莫衷一是。


接下来,作者专门分析了法官这一角色在司法审判中的地位逐渐上升的过程。在原始社会,人们实现正义并不依靠法庭。法庭出现之后,法官也不是裁判正义的最高权威。早期法庭的组成并不是常驻法官,而是民众。作者引用荷马的《伊利亚特》中一个关于早期希腊法庭审理案子的故事,法官的非职业化和公众对审判活动的积极参与是这一阶段的特点。经过数世纪的发展,公众力量逐渐退出法庭审理,而受过专业训练的法官们势力在逐渐增长。法官专业化在英格兰和欧洲大陆都成为趋势,但是非专业人士在军事法庭、商业法庭及劳动法庭的审判人员中仍然存在着。法官职业化兴起的过程中,法官的地位得到了提升。法官获得了独立的地位,法官永久任职的原则在英格兰或欧洲大陆先后得到确认和巩固。作者进而分析了法官任职的三种模式,分别为由统治者任命,由民众选举,以及由财产多寡来选择。作者得出结论,在过去的欧洲,由主权者进行法官任命的做法占据优势,而在现实中,司法特权等级以及法律职业界,在很大程度上控制着人员任命的实权。上述三种模式都在不同的国家混合使用,只是混合的比例不同,作者分别以比利时、英格兰和美国做例子,并且认为这三种模式孰优孰劣很难从其本身得出结论,应该再次回到关于这三种法律渊源各自利弊的问题上。


然后,作者讨论了法典化的问题。法典化对应着制定法,它是反对司法系统和法律学者的有力武器。作者从英格兰清教徒和法国人在资产阶级革命中追求法典化的努力去论述。


在简单论述了制定法在英格兰和法国受到的不同对待的历史原因后,作者在后一部分用相同的方法分析了学者法。法律学者没有直接的权力,所以只能通过对当权者施加影响,或为他们服务来实现对法律的影响。作者回忆了神圣罗马帝国时四位著名的法律注释学派学者的作为,又简述了英格兰相似的状况。法律学者因为容易被独裁者利用,所以不受资产阶级的待见,而他们也并非真正地受宠于统治者。所以,法学家对法律施加影响的唯一机会是去说服独裁者、寡头们或革命群众,妄图这些力量在颁布法律时体现自己的某些思想。但是作者仍然肯定那些忠于良心、执着于学术追求的学者们。


在对法官法、制定法、学者法都做了如上分析后,作者回到本部分的主旨,探究三者孰优孰劣。为此,作者提出了“善法的八个标准”来作为衡量的标杆。它们分别是廉洁奉公的法官、普通民众对司法的参与、民主的法官聘用制、称职与专业的法官、易懂与可知的法律、力所能及的司法救济、人道的司法和获得广大公民赞同的法律体系。随后,作者对英格兰、美国、近代西欧的法律制度从上述维度进行了评价。英格兰司法体系有廉洁奉公的法官,司法权行使公开化,公众以陪审团的形式参与司法构成并可对法庭提出“合理的批评”(公众的参与),刑法的人道主义一面,现在法律的可知性得到了很大改善。但是英格兰司法体系在法官的民主聘用上做得不够好,高级司法人员多出身精英阶层,太平绅士都来自中等或中上阶层。美国的司法体系在民主化的道路上走得很远,这是由于美国社会的民主化程度高,也是因为其法律的简洁化以及到法院进行诉讼的便利性。美国的司法民众参与程度很高,在诉讼上花费的时间和金钱高得惊人。近代西欧的法律和法院总体尚属正面,在法官的民主聘用和法律可知性上面做的较好。并且,因为能够针对某些在英格兰为普通法所保留的问题进行频繁的立法,使得新的思想和新的生活方式能够很快地体现在新出台的制定法中。


总而言之,法律在很大程度上是社会各阶层的政治力量角逐的结果,所以探究各国法律为何为某一种模式,应以“谁掌控法律”为视角从它的发展的历史进程寻找原因,《法官、立法者与法学教授》这本书即是卡内冈教授这一方法论的具体展现。他在书的最后还试图做出一个“试分伯仲”的结论,但是不免过于模糊和中庸。但更为可贵的是他提出了善法的八个标准,以资后人对某一司法制度作全面的评价。


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