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法律应该是什么样子? | 我读

2016-09-02 曾一珩 中国民商法律网 中国民商法律网

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本文为中国民商法律网原创作品,作者曾一珩,系中国民商法律网编辑。如需转载请联系后台获得授权。

责任编辑:崔耀烨

图片编辑:师文、李欣南、刘小铃、金今


导语:在西方法学思想史上,曾经出现过许多风格迥异的法学流派。二战以后,随着自然法学的复兴与新分析法学的产生,西方法学达到了鼎盛时期。尤其是在20 世纪五六十年代,以哈特与富勒为代表的分析实证法学派与自然法学派之间进行了关于“法律与道德”的数次争论。发生在20世纪五六十年代的哈特与富勒的论战是法哲学史上关于法律与道德关系问题的第一次直接学术交锋,是法学史上一次经典论战,论战的主题是法律和道德、“实然法”和“应然法”是否可以分离的问题。


第二次世界大战后,法西斯主义者罄竹难书的恶性引发了人们对法律规范作用的广泛关注。在第二次世界大战之后惩治战犯的纽伦堡大审判中,许多纳粹战犯都声称自己在二战期间的所作所为只是在遵守当时的法律,以此来为自己辩护。按照法律实证主义的观点,这一辩解是有意义的,可是赦免这些战争罪犯又令人难以接受。这一“合法作恶者”的困境引发了关于道德和法律关系的激烈论战。

                         

面对法律实证主义的困境,自然法学者提出了“道德上恶的法律不是法律”的观点。这一观点的代表人物朗·富勒(L.L.Fuller,1902- 1978)是美国著名法学家,毕业于斯坦福大学法学院,在波士顿担任律师后,又任俄勒冈、伊利诺、杜克等大学的教授。1939年起任哈佛大学法学院教授, 1972年退休。《法律的道德性》一书就是集其在哈佛大学讲学的内容而成的,是其自然法学说的主要内容的集中体现。


富勒在《法律的道德性》卷首就开宗明义:“本书主要内容是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开”。富勒对法律的定义是“使人类行为服从规则之治的事业”。法律分为“应然”和“实然”两个种类,“应然”应当指导“实然”,只有充分遵循“内在道德”的要求,制定出来的才是正义的法律, 法律对良好秩序的追求和法律本身应当是统一的。在《法律的道德性》一书中,富勒通过对研究现状的批判,构建出一种新的法律与道德关系格局。


他对“涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满”主要包括两个方面:一是现有的研究对法律的定义忽视了道德的基本内涵,存在“界定道德含义本身上的失败”;二是没有深刻分析法律的正义,即在“如何界定对于维持任何法律系统(甚至包括其最终目标被认为是错误或罪恶的法律系统)都至关重要的人类努力方向”这个问题上存在很多缺陷。在富勒看来,要真正理解法律与道德的关系,必须对道德本身的概念加以重点剖析。富勒提出了“法律的内在道德”这一概念,创造性地把道德内化于法律自身的一种特性和要求,拓展了自然法学派的讨论范围。


1
愿望的道德与义务的道德


为了对道德本身的概念进行深入剖析,富勒援引了伦理学中对于道德的两分法,将道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”两类。所谓“义务的道德”,就是最高的道德。“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”愿望的道德是人在发挥其最佳可能性的时候所作出的行为。符合“愿望的道德”的行为会受到人们的赞赏;而不追求“愿望的道德”的要求的行为也不会受到人们的谴责。而“义务的道德”则与之相反,人们遵守它不会受到额外的赞赏,但是一旦违反它,就会受到谴责和惩罚。“义务的道德”是对人类过有秩序的社会生活的基本要求,是基本的、较低的道德要求。在富勒看来,义务的道德就相当于法律, 亦可直接转化为法律。


2
法律的内在道德


基于“愿望的道德”和“义务的道德”的分类,富勒引入了一个新的概念——法律的内在道德。在《法律的道德性》一书的第二章,富勒构建了一个关于立法者雷克斯的法律寓言。雷克斯认为先王的法律存在种种缺陷,下定决心进行改革,但是却遇到了种种困难,经历了八次造法的失败。从这八次失败的原因中,富勒概括出了构建一套合法性规则体系所必须遵循的八项基本原则:法律的普遍性、法律的公开性、法律应当不溯及既往、法律的明确性、法律体系内部应当具有一致性、法律的稳定性、官方行动与法律的一致性。这八项原则就是富勒所主张的法律的“内在道德”,在富勒看来,法律内在道德的这八个要件就是“程序版的自然法”,属于法治的形式要求,并且使法治成为可能,这其实也是富勒“法律的道德性”理论的中心和重心。同时,富勒指出,法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德,而且法律的内在道德与外在道德不可分,二者都是法律道德性不可缺少的两个方面。立法发展的历史就是不断追求法律的内在道德的过程。


哈特对富勒的“法律的内在道德”的理论提出过这样的反对:“不幸的是,它可能兼容于严重的不公。”富勒反驳说,这种可能只是哈特的臆想,在现实中几乎不可能出现因而没有讨论的价值。而且,历史中也并没有任何“忠实地坚守法律的内在道德的确可以同残酷地无视正义和人类福祉结合起来”的案例可供佐证。也就是说,富勒认为,只要遵守了法律内在道德的要求,符合“程序版的自然法”,这样的法律就是正义的,是法律应有的模样。


《法律的道德性》一书是富勒自然法观点的集中表达。在这本书中,富勒突破了以往将道德简单界定为一种外加于法律的本性或准则的传统观念,将道德标准内化为法律自身的一种特性或要求。他从法律本身来探讨法律与道德之间必然、内在的关联,尤其是他提出的法律内在道德的八项基本原则,使法律的道德性问题不再局限于纯粹且抽象的应然范畴,而是扩展到了具体且丰富的实践领域,是自然法领域的重大突破。  

  

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