汤欣教授谈直接诉讼与股东代表诉讼等：建言《公司法司法解释（四）》（草案） | 讲坛
中国民商法律网
本文为汤欣教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
2016年5月9日,第427期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举办。本期论坛聚焦正在征求意见的《公司法司法解释（四）》（草案），邀请了来自中国人民大学、北京大学、清华大学、西北政法大学、国家检察官学院、四川省社会科学院等高校和科研机构的多位学者为司法解释建言献策。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为汤欣教授主题发言与自由发言部分，经汤欣教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
全文共7028字，阅读时间约15分钟
讲坛实录推送预告
主讲人
汤欣 清华大学法学院教授，中国证券法学研究会常务理事，《清华法学》副主编。曾兼任中国证券监督管理委员会第一、二届并购重组审核委员会委员，现兼任上海证券交易所上市委员会委员、中国上市公司协会独立董事专业委员会主任。主要研究领域为民商法。
特别感谢叶林老师的邀请！我主要讲第五节关于直接诉讼和股东代表诉讼问题，不单独讲双重代表诉讼。
《征求意见稿》第五节的节名是关于直接诉讼和股东代表诉讼，而直接诉讼和代表诉讼的区分都是针对股东诉讼的，如果并列这两种名称，意思就是排除了公司诉讼。而本节的下列规定尤其是与151条公司法第1款相关的，实际上涉及公司诉讼。如果公司董事会或监事会应股东的申请而提出了诉讼，这就是公司诉讼，既然是公司诉讼，则不宜把它名列在股东诉讼下。
第三十条 （诉讼地位）
监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。
人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。
《征求意见稿》第30条规定的是诉讼地位，现在的规定总体上没有问题，但是我建议补充公司在提起第1款所列诉讼的时候或者是公司接到第2款的所列通知的时候应当立即通知股东或者公告，以便起诉股东以外的其他股东有参加诉讼的机会。现有的公司分为上市公司和非上市公司，上市公司有公告的渠道，但仍然是有限的。而非上市公司，包括在新三板挂牌的股份有限公司、非挂牌的股份有限公司以及大量有限责任公司，其他股东没有渠道知道诉讼的存在与否。但股东的参与对于避免代表诉讼成为“演戏”的过程，成为被诉的当事人自我保护的一个把戏是有至关重要的作用。所以我认为需要加上通知或者公告。
第三十一条 （董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义）
公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。
公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。
第31条是董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义。我们希望通过立法使控股股东及其他侵害公司利益的人成为代表诉讼的被告，但是也必须限制它的范围，否则可能会产生滥诉的结果。所以我建议把“他人”限定为除公司或者其全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的，与董事、监事、高级管理人员具有利害关系并且对公司决策具有实质性影响力的其他人。加上这个限定的原因在于：
（1）设置代表诉讼的目的是防止潜在的诉讼被告对于公司的起诉决定实施不当的影响。除此之外，应该把公司的诉讼决定视为商业决策，采取尊重原则。因为董事和高管最了解公司的需要，最了解什么情况下诉讼或者不诉讼的决策最有利于公司的利益，所以在不存在利害关系的前提下，应该尊重董事和高管的商业决策。
（2）从比较法上来说，除美国外，各主要国家的现有立法均对代表诉讼中的“他人”进行限制。美国立法虽无限制，但美国法律实践中允许公司通过诉讼决策委员会来决定诉讼是不是对公司有实际意义。而在决策时，美国非常尊重无利害关系董事的商业判断。所以从实质上、功能上看，美国与其他立法例没有实质区别，事实上都对 “他人”有所限制。
（3）我们统计了从2006年1月1号新《公司法》实施到2015年12月31日被告人为“他人”的所有国内司法案件。从数字来看，控股股东外的其他股东和公司关联方作为被告的人数在全部统计的被告人数当中占57.81%，而这部分比例中有相当数量的案件无须作为“他人”起诉，也无须按代表诉讼起诉。事实上，如果 “他人”是没有实质上的影响力或者是利害关系的人，他们侵害了公司的利益，但是董事和高级管理人员违反勤勉尽责义务拒不起诉，应该允许利害关系人按照《公司法》147条第1款和《公司法》第149条的规定，直接起诉董事和经理，而并不一定需要通过代表诉讼的方式来解决。
第三十二条 （其他股东参加诉讼）
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。
诉讼参加的意义在于防止合谋诉讼，因为合谋诉讼一旦得逞将阻碍诉讼的正当进行或帮助事实上的被告取得一事不再理的效果，这将对公司利益造成很大的损害，所以需要诉讼参加。对此周边国家持有不同态度。日本公司法849条第一款允许其他股东参加诉讼。韩国商法404条第1款禁止其他股东参加诉讼。韩国商法认为如果允许股东来参与可能会不当的耽搁诉讼或增加法院的负担。考虑到中国新公司法修改代表诉讼条文后，代表诉讼的总体数目有限，同时考虑到国内的确存在着滥用诉权的情况，所以股东的参与是有必要的。并且我们不得不承认目前代表诉讼是保护上市公司中小股东的一个现实途径。考虑到这些大背景，允许其他股东参与不仅有助于排除合谋诉讼的干扰，而且有利于促进诉讼的发展。在法理上，其他股东参与时无需具有原始起诉股东的持股资格。
日本法允许法院在股东诉讼参与会使诉讼程序不当迟延或者对法院造成过大的负担时，对依职权裁定禁止诉讼参加者加入诉讼。我们是否需要学习日本立法授予法院对诉讼参加的自由裁量权也是值得考虑的。
其他股东参与在性质上属于共同诉讼，参加者是否有权申请扩大本诉的请求？当初始原告股东撤诉时，参加者是否有权以自身的身份继续诉讼？考虑到中国应该促进代表诉讼而不是“踩刹车”，我觉得司法解释可以允许。
最后，日本公司法允许公司支持应诉，但是在中国目前的环境下，原告与被告之间存在明显的利害冲突，且对公司辅助参加的监督程序暂不完善，所以建议不采取日本公司法的规定，而应采取对于公司支持应诉不予允许的态度。
第三十三条 （公司替代原告）
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。
本条只设公司“替代”，而不设公司“参加”，这是重要的取舍决定。允许公司和其他股东一样参加有利有弊，但是在司法解释初期还是以谨慎为宜。我认为暂不允许公司参加，或者在原告股东不同意的情况下不允许公司替代是一个正确的选择。第三十四条 （诉讼中的调解）
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。
司法解释对调解通过采取了股东大会通过决议的方式，但没说是普通多数决还是绝对多数决，我认为是应当普通多数决。域外立法例对股东代表诉讼中的调解没有规定。日本公司法规定了公司承认或者公司接到通知后有权陈述异议的程序，但我认为该程序比较麻烦。直接要求股东会通过决议更有效率，我赞成司法解释的规定。但对于股东会决议，建议司法解释释明：当被告为实际控制人或控股股东时，应要求其回避表决。同时诉讼中的调解是否需要法院认可也是需要考虑的。司法解释可能会担心法院是否有这样的能力，但在利害冲突激烈的场合，让法院来认可或许是更好的选择。 除以上问题外，代表诉讼部分还有其他的一些重大问题需要考虑，但有些规定我们没有办法更改，因为我们是在立法下作司法解释，非常有局限性。但即便如此，还是有一些共识可以考虑——第一，对于董事和高管不法行为的停止请求权，公司法上没有，这个需要在立法时候加入。第二，代表诉讼的对象是仅限于被告的不法行为，还是针对董事、监事、高级管理人及其他人的普通债务也可覆盖在内？我认为应该覆盖所谓普通债务，因为普通债务的偿还与否也会发生利害冲突问题。
第三，在代表诉讼提起后公司合并消灭，原告股东不再是原有公司的股东，但他取得了替代公司的股份或全资母公司的股份，这时应该继续保有该股东的诉权。日本、韩国及台湾对此都是认可态度。
第四，如果原告和被告在代表诉讼中的确有合谋的现象，并且已经成功的骗取了法院的判决，对公司利益造成损害时，司法解释应当规定允许公司和其他股东对终审判决提出再审。
第五，若被告有证据证明原告恶意起诉，法院可以根据被告的申请要求原告提供诉讼担保。这个规定很重要，需要补充。
第六，诉讼费的问题，我们现在作为财产性案件来处理，诉讼费高昂，对股东代表诉讼造成重大阻碍。但这个问题不是公司法司法解释能解决的，应在收费管理办法中解决，建议仿照日本先例，把代表诉讼作为非财产案件来处理，每件缴纳50到100元的诉讼费。
之前对（司法解释）第五部分发表了一些意见，接下来我就第一、二章涉及的问题作简单陈述。
现行法对决议瑕疵是一个大而化之的规定，同等适用于股东会和董事会会议的决议瑕疵，但从学术角度来看，股东会决议瑕疵是一个重大决议瑕疵，董事会的决议瑕疵则相对较为简单。大陆法系国家或地区的公司法通常未对董事会的决议瑕疵进行明文规定，而是准用或者参考适用股东会议决议瑕疵的规定，且对于决议瑕疵给予有效或者无效的判断，没有不存在这一类型。
第五条 （未形成有效决议）
公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持：
（一）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定；
（二）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（三）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可；
另一种观点：决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（四）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。
司法解释第一部分，在公司法规定的可撤销和无效的两分法外，不仅补充了决议“不存在”，还补充了决议“未形成”。从法理上来说，决议不存在、未形成有效决议或者决议无效在性质上并没有本质的区别。我对于是否需要区分决议不存在和未形成有效决议持有保留意见。司法解释第5条未形成有效决议的前两项完全可以归入决议不存在，第3项在法理上可作为表见决议，第4项很大程度上也属于决议不存在。所以我认为四分法没有必要。第十条 （行为保全）
股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。
人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。
人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。
行为保全已经有现实案例了，特别是最近上市公司控制权争夺的情形下，拉萨中院围绕上市公司西藏旅游的行为保全案例在实务界和学术界都引起了争论。预期未来行为保全会成为双方争夺控制权的重要途径。其他立法例中也有类似规定。比如，中国台湾地区对很多公司控制权争夺问题就是通过行为保全或者叫“假处分”制度来解决。我认为在《民事诉讼法》规定了诉中的行为保全和诉前的行为保全的情况下，公司法司法解释规定行为保全是可以认可的。它的目的是防止滥诉。决议瑕疵曾一度成为德国公司特别是公开公司的困扰，因为职业股东动辄利用公司决议的细微瑕疵阻碍公司进行登记的法律行为，从而使公司的重大决策无法落实，因为在德国所有决策均需在公司登记后才能实施。但我认为在中国不存在相应的环境，特别是中国法律不存在德国法律的登记障碍，即不存在重要决议未经登记不生效力的原则。在中国即便原告提起决议的瑕疵之诉，决议仍是可以实施的。但是行为保全在相关诉讼实务中将越来越常见，所以就瑕疵之诉的行为规定保全申请是合理的。
第十一条 （判决的溯及力）
人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的，该决议自始没有法律约束力。
现有司法解释第11条规定一旦判决在案，决议自始没有法律拘束力，不论决议不存在、未形成有效决议还是决议无效、可撤销，我认为这是非常激进的。在法理上承认相关判决的对世效力有争议，但是否需要对所有决议不存在、无效、撤销的诉讼，都认定决议自始无效？
对此我举两个例子，一个是盈余分配相关的决议，这样的决议可能需要追溯，追溯到决议成立时就无效。不管是无效的确认判决还是法院做出撤销的判决之后，都要确定自始无效。因为只有在此基础上才能要求通过违法分配获得不法盈利所得的股东退回不法所得。
目前，在日本、韩国和中国台湾的司法实践中，很多决议瑕疵之诉都是围绕董事的选举是否有效来展开。如果法院判决支持原告后需要溯及既往到选任董事时，那么对该被质疑合法身份的董事选任后所进行的董事会决策是否有效的疑问将会危及大量法律关系的稳定。所以在法理上不应该确认它的溯及力，而是应从判决之日起，向后发生效力。类似的例子还有新股发行决议或者公司合并、分立决议。
对于这些问题，法理上存在着一些替代性的制度来保护法律关系的稳定和善意第三人的利益，比如说商法上的外观主义原则、董事的表见代表原则等。但是在现行法未作出类似规定时，我们至少需要对剥夺董事选任、新股发行、公司的合并及相关的重大资产重组相关的决议这几种瑕疵决议的效力持谨慎的态度。
对于撤销之诉的决议瑕疵和无效及不成立的决议瑕疵的区别问题，从现有立法例来看，有的公司法规定允许法院对撤销之诉有驳回的自由裁量权，即如果撤销之诉的理由不够充分且撤销会对公司、利害关系人产生重大影响时，若利害的相关程度大于对原告进行保护所应达到的尺度时，允许法院裁量驳回起诉。但司法解释未对此做出规定，我觉得需要补充。但对无效之诉和不存在之诉是不允许法院裁判裁量驳回的。
第十六条 （查阅原始凭证）
有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。
公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
第16条中查阅原始凭证是司法解释在公司法的基础上做的拓展，《公司法》第33条第2款仅限于会计账簿查阅权。但是现有的若干案例已逐步扩大查阅权，所以我觉得在司法解释并没有走得太远。司法解释非常清楚地界分账簿的查阅和凭证的查阅，对于后者的查阅明确没有包含复制和代理人查阅，我觉得这样规定相当合理。查阅会计凭证是股东知情权的组成部分，如果不能查阅凭证，小股东无法知道公司出了什么问题，更不可能在了解必要信息的基础上起诉公司的董监高或控股股东。同时查阅权是一个防守性质的权利，它的行使并没有激烈到质疑公司决议的效力，更没有激进到向董事高管或者第三人寻求赔偿。这个防守性的权利能够督促公司要做好会计账簿，依法制作财务报表，它具有积极作用。
在不正当目的方面，已经配置有相当的机制，可遏止滥用查阅权的情况。所以我赞同司法解释的规定。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办430余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇 张异冉
本场承办人：安旭东 陈婷 任亚男
赞助方：北京德恒公益基金会
媒体支持：中国民商法律网
推荐阅读
刘凯湘教授谈决议行为等：建言《公司法司法解释（四）》（草案） | 讲坛
周友苏教授谈股东知情权等：建言《公司法司法解释（四）》（草案） | 讲坛
近期好文
助理编辑：周子涵
责任编辑：刘小铃
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今