叶林教授谈股东双重代表诉讼等：建言《公司法司法解释（四）》（草案）｜讲坛
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本文为叶林教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
2016年5月9日,第427期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举办。本期论坛聚焦正在征求意见的《公司法司法解释（四）》（草案），邀请了来自中国人民大学、北京大学、清华大学、西北政法大学、国家检察官学院、四川省社会科学院等高校和科研机构的多位学者为司法解释建言献策。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为叶林教授主题发言与自由发言部分，经叶林教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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主讲人
叶林 中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授，中国商法学研究会副会长，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。兼任司法部律师公证工作专家咨询委员会委员、中国证券监督管理委员会行政处罚委员会顾问、全国律师协会公司法专业委员会顾问、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。主要研究领域为民法学、商法学、公司法、证券法、合同法、金融服务法、消费者权益保护法、公证法等。
最高人民法院最近发布的公司法司法解释四草案，第一次规定了股东双重代表诉讼问题，我的发言是围绕这个问题来展开的。
在讨论双重代表诉讼前，需要澄清一个基本前提，即司法解释的边界。司法解释常常是非体系化的，它往往一手托着某个具体案件，一手托着现行公司法，同时还要兼顾法理。因此，在制定成文化的司法解释时，既要做出扩张解释，又要做出限缩解释。在这样的夹缝中做出司法解释，是非常困难的。我甚至认为，司法解释既然是源于一个具体的案件，其解释就应当合乎于具体案件的案情。然而，一旦上升为抽象规则，就必然具有某种普适性，从而使得法条的涵义超出具体案例给定的范围。如此一来，反射到另外一个案件时，就会发现司法解释似乎难以适用到另外一个案件中。这种情况是司法解释中普遍存在的情况。
如果观察中国公司法的秉性，会发现它是建立在单一公司的结构基础上的，单一公司结构主要是一个自然人成立一家公司的结构。然而，在实务中，却出现了一类非常典型的非典型例子，即关联公司的结构。如两个股东成立一家A公司，A公司下面再设立三个不同性质的子公司，分别是全资子公司（甲）、控股子公司（乙）、参股公司（丙）。在关联公司的结构中，A公司股东可以起诉哪些公司的董监高？现行公司法第151条规定了股东代表诉讼，按照这种诉讼方式，A公司股东可以起诉A公司的董监高；但是，A公司股东能否起诉子公司的董监高，现行公司法并没有做出规定。在这种情况下，母公司的子公司像脱疆的野马，他们只受母公司董监高控制，而对母公司的股东却几乎可以不尽任何责任。这样，实践中就可以建立一堵墙，在技术上逃避公司法151条的规定。在实践中，类似案例已有发生。
现行公司法的基础模型是一个人成立一家公司的单一结构。然而，从现实生活来看，稍微有点规模的企业都不是采用这种单一结构，而往往采用集团化公司的结构，包括控股公司、关联公司等。现有公司法规定了关联关系和子公司，但没有规定关联企业。在整体上，现行公司法缺乏一个从关系企业或关联企业去规范公司运行效果的机制。在这样的语境下，双重派生诉讼的意义更大，必须解决法律供给不足的问题。当然，关联企业或关系企业引发的问题不仅限于双重代表诉讼，还可能涉及多重代表诉讼，还可能涉及与证券法、公司法相关的其他问题。这是问题的起点。这个问题的核心在于：应该怎么看待前述母公司与三个子公司之间的实质关系？
按照司法解释草案，公司股东可以跨过公司的主体资格，直接起诉全资子公司的董监高，但没有规定否可以起诉非全资子公司、控股公司、附属公司或者参股公司的董监高。解决这个问题的前提是我们怎么看待公司与其子公司之间的关系。从理论角度来看，许多学者采用了“控制”的概念。全资子公司和非全资子公司都是母公司控制下的公司，两类子公司除了在股东人数上有所差异外，其他方面差异不大。
所以，只要母公司下属的子公司董监高出现151条所述情形时，都可能诱发双重代表诉讼。如果母公司和子公司具有相当的关联性或控制关系，我们应当把它们视为一个人，而不再以登记来确定公司是否独立。这是一个非常大的理论改变。当然，究竟是用控制理论来解释这种结构，抑或是运用公司法第20条来分析问题，这是值得研究的。然而，无论如何，母子公司之间的控制、持股关系，是我们必须要刻意解决的。
对于双重派生诉讼，我本人基本持肯定态度。也有学者提出，按照公司法现行规定，公司股东只可以起诉本公司董监高；而按照司法解释草案，母公司股东可以起诉全资子公司的董监高，该规定排除了母公司股东起诉非全资子公司董监高的情况。这种质疑未必合理。
我的理解是，一方面，对于全资子公司而言，虽然母公司和子公司在理论上是相互独立的，但学术界大致能够接受在全资子公司中推行双重代表诉讼。但如果把“控制”这个词扩张到控股和参股子公司，在实务中带来的问题就是怎么去理解“控制”？持股51%是控制？还是持股40%但其他股东不处于控制地位即为控制？或者合并报表等其他标准。
我个人认为，即使不是全资子公司，母公司股东也是可以起诉子公司的董监高。司法解释并没有排斥母公司股东逾越公司起诉非全资子公司的董监高，只是在草案的文字上未予规定而已。因此，不排除在非全资子公司中适用双重代表诉讼的可能性。现有草案规定虽然略有保守，但相对于现行公司法规定而言，草案的规定已经是非常重大的制度突破。
第一，草案第五节所称“被告”，在本节中没有明确指向。在不同的权利义务关系下，原告和被告的含义是不一样的；草案中每一节的被告都不统一，建议专门列示双重派生诉讼的被告。
第二，跨境投资的法律适用问题。境外公司在中国境内投资时，可能涉及两层法律的适用问题，一层是境外法的适用，一层是境内法的适用。如果司法解释秉持公司法关于公司是依照中华人民共和国法律所成立的公司的原则，现有规定还是合理的。然而，在VIE结构下，如境内投资者控制了境外的公司，境外公司再控制了一个境内公司，在这种情况下，会遇到法律适用上的特殊问题。因此，当适用控制标准而不是持股的时候，可能会产生不同法域之间的冲突。
第三，双重代表诉讼并没有解决多重派生诉讼的问题。有些国家在认可双重代表诉讼的基础上，已经走的更远，股东不仅可以起诉子公司、控股子公司或者全资子公司的董监高，甚至可以起诉孙公司董监高，即形成了多重派生诉讼。那么，我们应该如何应对这个问题？当然，多重派生诉讼也不是各国都承认的。在此方面，我国面临经验不足的局限，因而司法解释对双重派生诉讼的规定是一个相对比较稳重的技术处理方法。
司法解释草案涉及多个领域中的问题，除了前面讨论的双重派生诉讼以外，针对司法解释草案的其他问题，我想发表几点简单的意见：
第一条 （确认之诉的原告）
公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。
因此，我不同意概括性地把债权人和职工纳入原告范围。但是，我也同意刘凯湘老师的建议，如果要把职工和债权人作为确认之诉的原告，那就必须做出限制，比如公司合并涉及职工利益时，未经职工同意做出的效力损害职工合法权益，职工有权挑战该决议的效力；减资或合并中涉及关于债权人保护时，在设置一定条件的基础上，允许债权人作为确认之诉的原告提起诉讼。
在“决议的效力”的问题上，有好多词语还没有得到清晰界定。比如，决议的有效性和决议的效力是两个不同的概念。讨论决议的有效性时，如果决议损害了他人利益或违反法律，这个决议将不产生任何法律后果。然而，这只是表达效力的一种情形。在保护某种法益时，或许无需采用有效和无效的传统观念。
公司法中所称决议效力是指什么？一般而言，股东会决议效力是指对公司的约束力，是对董事会的约束力，而不是更广泛意义上的约束力。董事会决议的效力是指对高管人员的约束力，是对公司的约束力，而不是当然对股东等其他人产生约束力。
所以，在判断是否有效时，我们可以采用法定主义的控制方法。但即使是具有有效性的决议，也可能对某些人并不产生效力。决议即使损害了某个人的利益，也未必就是绝对无效。我们需要对有效性、效力和效力的射程进行区分。
我认为，决议是股东或董事达成的决议，股东或董事以外的人可以主张该决议对他不具有约束力，而不能说决议绝对无效，除非决议违法。这是更具柔性的解释方法。否则，职工和债权人就成为实质上的决策参与者，决议性质也将因此改变，就会出现名为股东会或董事会决议，但实质上已不存在股东会或董事会决议。
第五条 （未形成有效决议）
公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持：
（一）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定；
（二）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（三）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可；
另一种观点：决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（四）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。
征求意见稿列了两种意见。一种意见是，其中包括决议上部分签字系伪造，且被伪造的签名的股东或董事不予认可，当事人请求确认未形成有效决议的应该支持。另一个意见是决议上的部分签字系伪造，且被伪造签名的股东或董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定时，当事人请求确认未形成有效决议的应该支持。我认为，第二种意见反映了一种实用主义态度，即重要的不在于是否存在伪造，而是伪造后对决议效力的实质影响。对于这种实用主义态度，我是持反对态度的。原因在于，伪造就是造假，是非常严肃的不法行为，在价值观上是不能容忍的。当然，在实务中证明造假是非常困难的，被造假的人通常只能证明那个签字不是他写的，却不能证明何人进行伪造的。但无论如何，如果确实是造假，在价值观上就是不能容忍的。如果某个造假，去除后造假后认定不影响决议的效力，就会引导更多的造假，其后果不堪设想，必须慎重对待造假问题。
第九条 （决议效力的直接认定）
原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。
另一种观点：原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的，应当告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的，应当驳回诉讼请求。
征求意见稿规定，当法院对协议效力的认定结果与当事人的请求不一致时，法院可以告知原告改变诉讼请求，若不改变，则驳回其诉讼请求。
对于法院的释明问题，我一直极力反对。我认为，在释明的概念下，既隐藏民众不懂法律的推定，也隐藏了法院给当事人提供咨询意见的嫌疑。如果双方当事人都是普通老百姓，都不懂法律，这时法院释明或许真的为当事人提供帮助。在有律师到场时，律师自应该知道法律后果，所以法官不能释明。总体上，在商事案件中，不宜采用释明的做法。
第十条 （行为保全）
股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。
人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。
人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。
我同意汤欣老师的观点。第10条是关于行为保全的规定，按照该条款的规定，当一个决议有效时，也可能发生效力阻却的情形。我觉得，这个规定可以解决很多问题，劳动者和债权人等都可以运用维护自己的利益。所以我赞同这一条的规定。第十六条 （查阅原始凭证）
有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。
公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
我认为，会计凭证可以查阅。公司法规定查阅会计账簿，其目的是为了了解真相，如果有充分或合理理由怀疑会计账簿作假，那为何不能查凭证？当然，有的当事人要求查阅会计凭证或账簿的目的是为了发现贪污受贿等，进而发起某个刑事指控。所以，在这个问题上，我们需要有所判断，有所取舍。究竟是在公司法范围内解决争端，息事宁人，还是辅助当事人解嫌疑人的犯罪证据，是需要关注的问题。若是为了解决公司纠纷，我是支持查会计账簿和会计凭证的。若是为了证明犯罪，就应当限制查询，否则，会计账簿和凭证查询规则就会变形。我支持股东享有查询权，但股东起诉要求查阅公司账簿和凭证，必须有两个前提：一是公司不按公司法披露有关财务信息；二是公司披露的信息不真实。在这种情况下，知情权是一个固有的不可剥夺的权利。总之，知情权需要保护，但保护是有限度的。当股东被过分欺负时，法律应当保护股东利益，但是，法律不能成为股东为非作歹、滥用诉讼的工具。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办430余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇 张异冉
本场承办人：安旭东 陈婷 任亚男
赞助方：北京德恒公益基金会
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