2016年会综述系列（一）：民法总则立法争议问题·宏观

中国民商法律网

本文来源中国民法研究学会2016年年会会议简报第四期，如需转载请联系后台获得授权。

全文共5686字，阅读时间约7分钟

中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。

中国民法学研究会2016年年会“民法典编纂的理论与实践”分议题“民法总则立法争议问题”小组第一场第一阶段讨论综述——宏观

分会场1：金谷国际酒店二楼武汉A厅

主题：民法总则立法争议问题——宏观时间：10月22日14:00—15：40

主持人刘士国（复旦大学法学院教授）龙卫球（北京航空航天大学法学院教授）
与谈人翟云岭（大连海事大学法学院教授）费安玲（中国政法大学民商经济法学院教授）李建华（吉林大学法学院教授）叶金强（南京大学法学院教授）

张礼洪（华东政法大学教授）《经济制度的法律规范基础和民法典功能——民法典分解现象和中国民事立法模式》

Riccardo Cardilli卡尔迪利 （意大利罗马二大法学院教授）《中华人民共和国民法典和罗马法传统》

Stefano porcelli司德法（意大利罗马二大法学院教授）《介于形式体系与基本原则间的民法典》

王竹（四川大学法学院教授）《民法总则（草案）若干法律规范去留问题大数据分析》

齐恩平（天津商业大学教授）《国家政策的民法法源论》

石佳友（中国人民大学法学院教授）《民法典与社会转型》

1报告人张礼洪（华东政法大学教授）：

谢谢各位。感谢大会给我这个发言的机会。我提交的论文报告题目是《经济制度的法律规范基础和民法典功能——民法典分解现象和中国民事立法模式》。
我把内容做个简要的介绍。首先要考虑我们现在针对民法典有个重要的争论，绝大部分学者认为我们应该采用欧洲式的、传统的、系统化的民法典，还有少数学者认为我们应该制定一部松散的、联邦式、汇编式民法典。现在我们的立法状况主要还是采用以总则为基础，以单行法为补充，再加上行政规范、习惯法的一个比较零散的体系。很多学者认为我们应该借这次民法典的编纂，编制一部欧洲式的民法典，那么我这篇文章主要是对这种思想进行一种指引，这种指引主要是从经济与法律的关系来展开。经济活动主体所遵循的法律规范主要来源于三种力量：第一种力量是历史的力量，即通过习惯；第二种力量就是市场力量，准确的说是市场合意的力量；第三种力量就是政府的力量，政府不仅是经济活动的参与者，更是调控者和主动干预者。而我国目前的法典化主要是在国家干预的情况下进行的，忽视了前两种力量。那么从我国目前的状况而言，我觉得我们应该采取制定松散式的民法典，理由如下：1.虽然我国进行了经济制度改革，但很多制度还不健全，在目前的状态下，制定一部体系化逻辑性完整的民法典在能力上会有很大的不足。2.从经济学角度分析，当前经济的发展主要依靠创新，创新依赖自由，自由就需要市场来创设各种规则，这种规则主要是由市场形成的。另外，中国不少学者都强烈呼吁多加强自治经济组织（商会等），让民营企业自由参与和投资国家经济，让法律规范在市场自由竞争中产生，这也是意思自治原则的体现。
总结，从目前解法典化的发展趋势来看，我国的民法典以民法总则为主，辅以单行法是适合我国国情的。

2报告人卡尔迪利 （意大利罗马二大法学院教授）：

为了节省大家的时间，下面由我来解释一下论文摘要，由我的翻译解释一下论文的标注部分。
摘要的第一部分主要是关于法、法典和体系。面对法典化的现象，存在两种应对方针：一对现有法典改革，二制定新的民法典。二者模式都承认民法典的中心地位。第二部分是法典化和时间。法典化是权力和权威协作的现象，权力是指法典作为法源的政治法基础，体现于法律政策的精细选择，权威反映了法典的科学性。权力和权威的协作能够使法典经历时间的大浪淘沙。第三部分是2016年“民法典草案”的技艺和原则。“草案”所表现的印象:对19世纪法典模式之封闭性的突破，即对基本原则的肯定。

3报告人司德法（意大利罗马二大法学院教授）：

大家好，首先感谢大会给我发言的机会，那由我解释内容。
主要观点就是在制定实证法的时候，应该相似情况同等对待，构建尽可能好的形式体系。但由于人类局限，在善良和公平的基础上，给法律基本原则留下空间。正如卡尔迪利教授阐释的那样，在西塞罗引用的论述中，诚实信用，在大法官的干预下，可以转化为蕴含善良、老实行事、正直为人等价值的具体概念。

4报告人王竹（四川大学法学院教授）：

利用大数据分析方法，可以辅助分析三类民法总则法律规范的去留问题。就三种特殊民事主体制度的去留问题，赞成《民法总则（草案）》删除作为民事主体制度的“联营”，但要注意与反垄断法领域的立法协调；保留“两户”制度不但符合社会需求，而且具有宣示和肯定改革开放成果的重大政治意义；建议部分暂留“个人合伙”制度，待民法典编纂时统筹整合。较短特殊时效制度的司法适用比例较低，本身也不具有合理性，鉴于其总则性属性也较弱，赞成立法机关删除该规则。考虑到“债法总则”已经被默认取消，建议在“民法总则”中明确债权请求权行使方式，并以“连带责任”替代“连带之债”，规定“最终责任分担一般条款”。

5报告人齐恩平（天津商业大学教授）：

谢谢主持人，我讨论的是国家政策的民法法源问题。2016年6月《民法总则（草案）》其中第十条的规定明确了习惯的民事法源地位，但同时取消了《民法通则》第六条对于国家政策民事法源地位的规定。这一做法得到许多学者的赞同。但现实中，政策是大量存在的。针对政策存在的利弊考量，需要考虑多方面的原因。主要是表现为公共政策的法外政策对人民的生活产生很大的影响，能够产生法律后果。在英美法系中“政策”一词比较常见，但其往往与“公共”一词连用为“公共政策”，但是反观大陆法系，很难见到各国在民法典中规定“政策”的法源地位。各国民法典中都是以“公序良俗”替代“公共秩序”。那么在我国现行法上，“国家政策”与“公序良俗”、“公共政策”两个概念就是不可通用的。国家政策作为我国法源有其现实基础，法律规定不可重塑的本质特征，如滞后性、有限性等等，决定了适时以国家政策填补民事法律空白的重要性和必要性；从制定主体及内容来看，国家政策属于公权力运行范畴，而因此形成的法律关系应受公法调整，所以政策有益于法治。因此，我认为国家政策作为法源是利大于弊的。

6报告人石佳友（中国人民大学法学院教授）：

好的，谢谢主持人。由于时间关系，我集中讲几个大问题。一是法典化的背景下，以法学方法论的观点来看待法律教义学和法律社会学之间的关系。从法律教义学的角度来看，法典对于法学教育是非常有意义的；从法律社会学的角度来看，法典对社会转型的影响是不足的。二是民法典的准宪法功能。在现实中，许多国家的民法典被称为真正的宪法，这是有一定道理的，因为民法典在一定程度上承担了宪法的组织功能，主要表现在所有权的保护和经济的发展，家庭制度与社会价值，合同制度与社会变迁这几个方面。由于时间关系，现在我直接讲结语，民法典具有外溢功能，这就要求立法者具有宽阔的视野，但现实却是抱负不足，还有就是缺乏必要的谦卑。

与谈学者

1与谈人翟云岭（大连海事大学法学院教授）：

第一个阶段是非常宏观的话题，遇到这样宏大的话题我通常都是敬而远之的，只有有思想的学者才能谈论这样的话题。礼洪教授的逻辑是这样的，影响制定法的三个力量，意思自治的重要性和主体意识的多元性需要特别法来满足需求，他的结论是现代有的民法典的行为规范功能已经丧失了，由此，他提出民法典分解。但我觉得他的结论有一些问题，我们通常认为有一般规范和特别规范之分，但我认为这种分类是不适当的，应该是单行法和基本法的关系；二是我认为并不是所有的单行法中都没有一般性的规范。

2与谈人费安玲（中国政法大学民商经济法学院教授）：

两位意大利学者在论文中提到的一些关键词值得我们去关注，比如说卡尔迪利教授的论文中有法典形式危机、法典的时代性、中国民法典的维度和原则，法典的制定应该围绕着人和人的利益来构建。在司德法教授的论文中，我认为关键词一个是民法典，一个是形式体系，一个是基本原则。我很赞同他的一个考量就是我们的民法典体系如何构建是一个体系问题，而任何形式都有一定的缺陷，这种缺陷民法典是形式上最理想的安排，但事实上都有一定的局限。司德法教授从如何填补这种局限认为需要基本原则的参与，这一点我觉得一些基本原则的作用还是很重要的。两位意大利教授都从罗马法出发，告诉我们民法典的制定是有渊源的。所以，我们民法典的制定不能只局限于技术性，还要看到我们真正需要的是什么。最后，我想对王竹教授的研究发表一些看法，在我国学者普遍从理论层面研究问题的同时，王竹教授从大数据方面对民法问题的考量着实令我感动，这种大数据研究可以使我们看到那些存在着的问题，看到司法实践中法条的实用性。

3与谈人叶金强（南京大学法学院教授）：

我先点评张礼洪教授的文章。基本问题就是各项规则具体放哪，到底是统一的法典还是一个原则性的总则再加上单行法这种体例。感觉更多是一个技术性选择或者安排的问题，在论证方式上，可能更多的和技术本身进行链接，比如各种不同的技术安排，它的优势缺陷具体在哪，礼洪教授提到包括习惯，政府和历史传统在其中起到的作用。因为经济不够稳定，可能就需要解法典，就涉及到法典能不能有弹性。另外，提到了创新的问题，因为有创新的需求，所以单行法是不是更好？法典是不是不能包容这种创新？市场是不是就当然导向单行法？欧洲的思潮，他们是不是参照近代法典，然后得出了一个结论，如果我们是一个非常弹性开放的法典，会不会有不同的判断，这块也可以进一步的思考。
再点评王竹教授的文章。这篇文章使用了新方法，提出了新视角，对很多问题有一个新的论证方式。需要注意的就是，这种大数据的方法适合解决哪些问题？因为每一种方法都有其长处和缺陷。文章中以个人合伙举例，个人合伙在现实中用的特别多，所以应该规定。还有条文被适用的比例，这种比例是否可以简单反映被需求的状态等等。原则性的规定，发挥作用的方式是什么？有没有其他的维度？包括不同的条文在日常生活中发挥的方式如果不同的话，大数据分析的时候就要考虑这种不同的方式，比如原则可以通过其他条文的解释来发挥作用，所以在检索时有可能检索不到，所以就需要来考虑这种问题。
再点评齐恩平老师的文章。对于政策，我们会想到比较大的问题，相对来说比较抽象。大的问题，我们可以通过法的原理、原则来进行消融，然后引入到法典之中。如果政策是比较细的问题，比如说限购，农地使用权被抵押等等，这种比较细的政策作为法源的话，可能会对我们的法治产生冲突，这相当于我们的法律向政策开放了。如果对于政策的制定者没有限定，可能会有一定的风险，会破坏法律的安定性，影响法律的权威。因为政策非常宽泛，所以可能需要作出区分。如果政策需要在司法中发挥作用，是不是类似于其他公法规范在司法中发挥作用，是不是需要有一个路径选择的问题。比如说通过过滤的装置来求得安定性，使得我们的私法体系更加圆满，防止被体外的东西撕裂。

4与谈人艾尔肯教授：

民法总则中民法和商法的关系问题怎么协调？之前的一个研讨会，应该在民法典中为商法预留一定的空间，这是我的一个观点。另一个问题是，民法典草案中规定的知识产权，知识产权问题很特殊，在民法典中规定一个原则性规定能不能解决实际中的问题。第三个问题是，把《婚姻法》收入到民法典之中是否需要与其他规定，例如知识产权问题和民商合一问题，同等对待呢？还是应该在民法典之中或者民法总则之中有一个大的设计？抑或是应该分离处理作出具体的规定呢？这是我的一些困惑。

5与谈人满洪杰教授：

在民法总论中，把监护制度放在自然人中是对原来民法通则的沿袭，只做了一些小修小补，在体例上还是有一些重大问题的。现在的监护制度没有区分亲权和子女照管，没有区分未成年人监护和成年人监护，也没有区分行为能力补足制度以及监护中的众多人身问题、财产问题。把监护人和被监护人之间的关系以及第三人之间的关系混杂在一起，这部分既涉及总则中普遍适用各分则的内容，又有些问题是分则的内容，如果统统规定在自然人后面，会造成自然人部分内容的庞杂及总分不清的问题。建议在体系上作出比较明确的规定加以解决。

6与谈人曹守晔（最高人民法院应用法学研究所副所长）：

对民法总则提两个建议，第一是在民法总则中加入自助行为制度；第二是保留民法通则涉外民事关系的法律适用。
第一，自助行为是公权力救济不足和社会帮助不够的重要补充，是自力救济自我保护的方式，是古今中外社会的一种客观存在，成本低效率高，适度认可利大于弊。加入自助行为制度，一是体现了社会主义核心价值，比如人权、法治、自由、平等；二是体现了我国民法的基本原则之一，平等原则；三是充分体现了民法的自由原则和私法自治原则。民法规定自助行为制度，符合社会基本道德规则和人的自我保护本能，有利于社会的融合治理，实现他助与自助的统一、公治与自治的统一，有利于实现交易安全和人身安全，也有利于体现自由原则，更充分地保护民事权利、实现社会公平正义。《德国民法典》第229 条对此有明确规定，法国、日本等国的民法解释和实务上，都承认自助行为 ；英美法将自助行为作为特定条件下受害人自己恢复原状的一种方式予以承认。
第二，保留涉外民事关系的法律适用。理由如下：一是有利于民法体系和整个国家立法体系的完善和谐，二是有利于民商法学科的完善，三是方便司法审判办案操作，特别是司法实践证明。保留在总则并不排斥单独制定国际私法。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：周子涵

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今