许德风教授谈股东转让规则等：建言《公司法司法解释（四）》（草案）
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本文为许德风教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
2016年5月7日,第427期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举办。本期论坛聚焦正在征求意见的《公司法司法解释（四）》（草案），邀请了来自中国人民大学、北京大学、清华大学、西北政法大学、国家检察官学院、四川省社会科学院等高校和科研机构的多位学者为司法解释建言献策。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为许德风教授主题发言与自由发言部分，经许德风教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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讲坛实录推送预告
主讲人
许德风 中国民商法律网授权学者，北京大学法学院教授。2012年入选国家青年拔尖人才支持计划。主要研究领域为公司法、破产法、合同法、物权法。
特别感谢叶林老师的邀请！我主要讲第五节关于直接诉讼和股东代表诉讼问题，不单独讲双重代表诉讼。
首先特别感谢叶老师的邀请，刚才听了各位老师的意见，收获非常多。我主要有如下学习心得：
第一条 （确认之诉的原告）
公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。
关于第1条，石老师和各位老师都批评的条文，我觉得还是有一定的道理的。道理在哪呢？在于这个条文的限制性规定——依据《公司法》第22条第1款，该规定是有限制的：公司股东会，或者股东大会，董事会的决议内容，违反法律行政法规的无效。意思是说，只有在这些决议的内容违法无效的时候，才可以起诉确认决议效力。而在决议违法的情况下，从理论上讲，任何人都有请求确认它无效的权利。因此，在这个限制条件下，把职工和债权人拉进来也无不可。
另外一个可以将这条规定正当化的理由是，除了这条规定以外，还有很多限制性的规定可以防止这条被滥用，如民事诉讼法上的关于诉的利益的制度：一个人想提起民事诉讼必须要有诉的利益。例如，公司做了一个无偿转让财产的决议，那债权人是提一个撤销、无效之诉的办法来寻求救济，还是通过直接行使债权人撤销权的办法来寻求救济？如果衡量之后认为债权人行使撤销权是更合适的做法，那也许就没有关于确认决议无效的民事诉讼法上的诉的利益。
刚才周老师和叶老师都讲到了知情权的问题。周老师的观点是知情权应当允许股东通过自由约定来加以限制，我在这一点上赞同周老师的意见，但是有一个保留，我觉得也是比较好的、可以借鉴的精细的制度：股东固然可以在股东协议或者公司章程中放弃他的知情权，但是如果公司的其他股东或者公司损害了股东的利益，股东有权为了寻求救济而了解跟自己权益受损有关的信息。
也就是说，即便股东放弃了对公司一些信息的知情权，但若受到不公对待而寻求救济，仍然有获取必要信息的权利。这样就能够做到一个比较好的平衡，一方面股东可以通过约定，把一些股东作为外部的或者外围的股东，排除在公司的经营或者公司的一些必要信息知情范围之外；另外一方面，这种排除是有条件的，就是被排除的股东应该得到公正的对待，如果没有得到公正的对待，为了寻求救济，股东是有权了解的相关信息的。
第十七条 （不正当目的）
有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：
（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；
（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；
（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；
（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。
我赞同周老师的意见。比如说第17条的第一项，是可以考虑调整的，现在的规定的确是一个客观化的规定，即只要具有竞争的业务，就被排除在知情权的范围之外，认为他有不正当目的。这种客观限制，会对股东的权益造成影响，但是，从维护公司利益的角度考虑，也需要做一些必要的限制，限制这一类股东为了个人竞争的需要而了解其他公司的经营状况的行为。
我觉得这个依然可以用刚才的办法来处理：这部分股东有权了解公司的必要信息，但是他不能亲自了解，比如可以通过有保密义务的专业人士（第三人）来查询公司信息，专业人士只能告诉这些股东有关结果（如是否有盈利，数额是怎样等），而不能传递具体的经营信息。
派生诉讼
我们现在的学理研究还是比较充分的，汤老师和叶老师也都提了意见，当然还需要做进一步的论证，但我倾向于认为现在把双重股东派生诉讼的范围限制在全资子公司的这个做法。为什么控股和参股不可以呢？一方面当然有一个我们如何划这条线的问题。另外一方面，参股和控股也可以考虑通过其他的机制来寻求救济，比如说通过董事、高管的监督和更换的机制，或者在有限公司中，通过指示权的行使等方式来寻求救济。当然，永远都没有最优的解决方案，也许99%的控股也是一个可以考虑的方式。但是这里也确实需要做一个相对刚性的规则。
第二十六条 （股东放弃转让）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买，股东明确表示放弃转让的，对其他股东的主张不予支持，但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。
股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。
我觉得第26条和27条的规定是值得商榷的。第26条实际上是规定了股东放弃转让的权益，如果公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东行使优先购买权，这个时候转让的股东有放弃的权利，就是可以在别的股东行使优先购买权之后，转让股东不卖了，司法解释持支持的态度。即便其他的股东已经行使优先购买权，转让的股东还是有选择不卖的这个权利，制定这样的规则，有公司法特殊的需求，但是一定程度上打破了股东购买权是形成权这样的一般认识。形成权不形成权的不重要，这个教义学的规则可以通过法律的规定做调整，重要的是可不可以做这样的一个利益分配或价值选择：转让的股东自己表示说，其他人欲购买股份，有优先购买权的股东说想买，然后转让的股东又说不卖……这样就可能会给其他股东增加非常多负担，比如说转让的股东可以今天想卖，然后其他有优先购买权的股东说；然后转让股东又不卖了，然后再卖，其他股东再买，转让股东再不卖……对这种行为可能有其他的制约手段，但是这条规则本身也许还有更好的规定方式。
第二十七条 （损害优先购买权合同的效力）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；
（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。
关于第27条。现在法律的规定损害了其他股东优先购买权的股权转让合同无效，就是转让股权的股东和受让人之间的合同无效，这样的规定可能会造成一些对受让股东保护的不利，比如说某些时候是出让的股东伪造了一些文件，让受让的股东以为符合规定，以为其他股东已经放弃了购买权。若此时规定所有这样的转让股权的协议都无效，就可能让受让人没有办法追究转让人的违约责任，也和我们平时区分负担行为与处分行为的认识有冲突。也许改四个字更合适一些，就是其他股东请求确认“股权变动”无效；或者规定侵害优先购买权的“股权转让”对有优先购买权的其他股东无效（采相对无效说），暂模糊处理，留给学说争鸣和选择。
我赞同董老师刚才说的意见，应当丰富有限公司的类型，可以认真考虑公司法规则的设置。我们平时讲公司法的规则有两大类，一类就是所谓菜单规则，一类就是推定性规则。菜单规则，就是所谓选入规则，比如说累积投票权，如果公司章程有规定，我们可以选择累积投票权。董老师的意思，是我们公司法应该尽可能多的规定推定性的规则，就是在股东不去做额外约定的时候，这个规则就当然适用。董老师观点的前提也是这个推定性的规则要符合公司经营的限制，这一点我觉得的确需要在后续的解释中做进一步权衡。我自己倒是觉得应当两种规则并用，一方面有些时候用菜单规则，另一方面有的时候也使用推定性的默认规则。
好，就说这些，谢谢！
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