董安生教授谈股东优先购买权等：建言《公司法司法解释（四）》（草案） | 讲坛
中国民商法律网
本文为董安生教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
2016年5月9日，第427期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举办。本期论坛聚焦正在征求意见的《公司法司法解释（四）》（草案），邀请了来自中国人民大学、北京大学、清华大学、西北政法大学、国家检察官学院、四川省社会科学院等高校和科研机构的多位学者为司法解释建言献策。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为董安生教授主题发言与自由发言部分，经董安生教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
全文共6255字，阅读时间约10分钟
讲坛实录推送预告
主讲人
董安生 中国人民大学法学院教授，中国证券法学研究会副会长，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学财政与金融政策研究中心研究员。主要研究领域为民法、公司法、证券法、票据法等。
从理论上说股份有限公司领域不应该有优先购买权问题，特别是上市公司，其股份转让应适用市场规则。有限责任公司才会有优先购买权问题。但是我们中国公司法有一个很大问题——有限责任公司类型太简单，基本上不能概括小的有限责任公司、大的有限责任公司、独资有限责任公司、中外合资企业等公司类型，它们虽然都叫做有限责任公司，但差别还是很大的，这也是一个比较大的问题，目前我们的司法解释还没有办法解决这个问题。
第二十四条 （同等条件的含义）
公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
第24条第2款是应该做修改的，我建议修改为：有限责任公司股东向股东以外的人转让股权的，其他股东可以主张优先购买部分股份，但公司章程另有规定的除外。这样所表达的意思和原来相比没有变化，因为这本身就是任意性条款——同意的举手还是不同意的举手，意义一样。但是我们要注意到，我们必须选中最容易被实践所接受的模式作为推定条款，否则的话，就会放任章程条款特别约定的无限多样性。我觉得这个问题很大，是由于基本不了解任意性条款的规律造成的。这条可以改成主张优先购买权，但另有规定除外，因为之后的第25条、第26条、第27条，都是针对这种情况的，我认为这条用“不予支持”是一个技术错误。
第26条、第27条都没有什么问题，我认为是限制作假。
第二十八条 （国有股权转让的特殊规定）
依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。
第28条，关于国有资产管理规则，在依法设立产权交易所，我建议增加和修改：“公平竞价”转让国有股权的……应当“适用”产权交易所的交易规则；末尾加上：“当事人的申请行为和竞价行为，应视为符合公司法规定的书面通知和同等条件的规则”。现在的规定，一个是适用公司法，一个是应当参照，这是两个标准，要怎么解决呢？实践中一定会无所适从的，实际上在交易所竞价参与的话，本身就有同等条件的问题，所以不需要这个规定，因为根本就不存在这个问题。在交易所做交易，董事会应该是同意并且表决通过的，也就是说已经有书面通知了。我觉得这是立法者的文字问题，不是实质性问题。总的来说必须减少司法解释的毛病，表述不好就会出很多问题，这是一个基本的态度。
公司僵局与优先权问题有非常类似特点。实际上章程不存在不合理条款的问题，通过任意性条款就能够得到很好的解决。公司僵局中很多很难解决的问题实际上就是条款问题。从国外的立法发展看，有相当一部分任意性条款。意思推定条款可以变成具有强制性的条款，比如说若干次董事会或者股东会不能做出决议或者导致公司僵局的，应当采取简单多数，我国有的公司章程给非要规定成为三分之二多数，这是导致公司僵局一个根本原因。如果说在一定情况下，将简单多数决改为强制性条款，就没有这个问题了。我们不会使用任意性条款，不会使用意思推定条款的问题也很大。
还是围绕我们中国公司法有限责任公司类型非常杂，在实践中造成了非常多的问题来展开。从理论上说，简单地放任公司章程可以任意规定的说法是很成问题的，可以说这是中国公司法中最大的问题之一，它试图以简单的立法解决实际要求复杂多样的各种有限公司的章程问题。且不说中外合资企业、中外合作企业，就是一般的有限责任公司因其规模不同，对章程的要求就极端地不同。我们的司法解释和公司法的修改应当扩张企业类型。英美国家均为有限责任公司，其实还分为“公开公司”和“私人公司”，两种公司就是章程不同，没有什么其他区别。我们扩展公司类型是非常容易的。
这能解决很多问题，但这是一个大口袋，是非常成问题的。任意性条款更符合严格准则主义和准则主义的要求，比章程另有规定要好的多。如果我们的技术提高一个层次的话，对我们中国公司法实践是有非常大好处的。事实上在英美国家都把这个条款发展到意思推定章程，也就是跟公司法条款是一样的。章程可能有附表A、附表B、附表C的附则要求，不同公司的章程愿意选哪个都行，由此构成不同公司的类型，这个作用是非常大的，非常符合准则主义要求的，否则还有一个章程条款合法性判断问题，让任一执法机关判断行不行，我觉得问题很大。
第四节我基本没有什么大的意见，就是一些用词和技术问题。
我简单说这些，谢谢大家。
（查阅原始凭证）
有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。
公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
第十七条 （不正当目的）
有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：
（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；
（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；
（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；
（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。
第16条规定的查阅凭证，必须要人去主动查阅。实际上，我们中国会计师们在公司法确立的时候，得出了一个非常一致的结论。会计师们认为，仅仅查账户，不让查凭证，这是不可能的，也是不应该的。他们说要给查阅权的话，就必须要人去查凭证，是不是要查原始凭证不清楚，但是要人去查凭证，这是没有问题的。问题在于第17条的“不正当目的”。我认为第17条“不正当目的”列的这4个条件，太过含混，而且基本上是不让查阅的。
在国外对于这种“不正当目的”的证明，是非常严格的，因为想证明一个人有什么目的是挺难的，不是像司法解释中讲的这样。我觉得第二条应该删去，股东向第三人通报使之以获取利益，这是不正当目的；如果股东向会计师通报也是不正当目的，我觉得这是非常过分的。
第4项，能够证明股东以妨碍公司业务开展为目的的其他事实，这个我觉得也是成问题的。最好改成能够证明股东的查阅确实具有损害公司利益，或股东共同利益目的的其他事实。我觉得还是要以事实为根据，如果是没有影响公司利益，就说妨碍公司业务开展，那任何事情都能套到这里面去。向第三人通报也太容易了，什么事情都可以套上获取利益，如果是这样的话，第16条就等于没用了。公司可以随便地说股东具有不正当目的，不给股东查阅的权利，非常成问题。我认为应当允许股东查阅，这是基本态度。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办430余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇 张异冉
本场承办人：安旭东 陈婷 任亚男
赞助方：北京德恒公益基金会
媒体支持：中国民商法律网
推荐阅读
叶林教授谈股东双重代表诉讼等：建言《公司法司法解释（四）》（草案）｜讲坛
汤欣教授谈直接诉讼与股东代表诉讼等：建言《公司法司法解释（四）》（草案） | 讲坛
近期好文
助理编辑：李诗格
责任编辑：翁双杭
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今